违约责任的具体承担方式优化

无论是起草合同的违约条款还是提起违约之诉，主张违约责任时都要注意逻辑性。即首先确定是主张在继续履行合同的基础上追究违约方的违约责任，还是在解除／终止合同履行的基础上追究违约方的违约责任。

实践中，在主张继续履行合同的情况下，往往有人以为不能再追究违约方的违约责任，这是对法律规定的误解。正如上文所述，我国《民法总则》第179条（《民法典》中与之相对应的内容也是第179条）有专款规定：“本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”因此，在要求违约方继续履行的同时追究违约责任，法律依据是充分的。

实践中，对于解除／终止合同之后是否还可以依据合同约定要求违约方承担违约责任，是一个有争议的话题。有观点认为在一方违约导致合同解除的情况下，可以要求违约方承担违约责任；另有观点认为，合同既然已经解除，相应的违约责任条款也一并解除。因此，不能再要求违约方承担违约金等通过合同约定所确定的违约责任。对于这两种观点来讲，一致之处是认可对于法定的赔偿损失等违约责任，即使在解除／终止合同之后也可以要求违约方承担；分歧之处仅仅针对只有合同约定的违约责任，主要是指违约金，该如何处理。对此，我国司法实践中两种观点的判例都存在。因此，理论上虽然可以各自表述理由，但是在实践中为了保险起见，我们在起草、审查、修改合同的过程中，最好增加一条：“本合同解除或终止后，一方仍可以按照本合同约定的违约责任条款的内容要求另一方承担违约责任。”

下面开始探讨违约责任的几个具体承担责任的方式。

1.3.1　继续履行

继续履行，是指在合同一方出现违约情形后，另一方要求违约方继续按照原合同的约定来履行。由于合同的履行除了客观条件以外，往往还受到当事方主观意志的制约，因此这种方式的适用范围受到一定的限制。对此，我国《合同法》按照履行标的，将当事人履行合同的义务分为金钱债务与非金钱债务两类，对如何适用“实际履行”这一承担违约责任的具体方式进行了规制。

我国《合同法》第109条规定了金钱债务的违约责任承担方式：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”

《民法典》中与之相对应的内容是第579条，作出了一些修改：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”从上述修改可以看出，《民法典》该条在表述上进一步扩大了《合同法》第109条金钱债务的范围，使法律规定更为明确具体。

我国《合同法》第110条规定了非金钱债务的违约责任承担方式：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。

《民法典》中与之相对应的内容是第580条第1款，该款没有内容方面的修改。但是新增加了第2款关于合同履行僵局状态下的依法终止合同请求权。同时《民法典》在第581条规定：“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”增加的这一条规定了在无法强制要求债务人履行的情况下，债权人能够选择的替代的可操作的方法，解决了债权人在寻求法律救济过程中一些实际操作方面的难题。

显然，对于金钱债务，法律是明确规定适用“继续履行”这一方式的。但是对于非金钱债务，则规定以适用“继续履行”这一方式为原则，以部分情况下不适用为例外。不适用“继续履行”这一方式的情形有：

（1）法律上或者事实上不能履行。比如外商投资某文化企业，合同履行过程中因我国法律调整，致使该外商投资受到限制，无法继续履行合同，即属于法律上不能履行；再比如，某导演与制片方签约同意执导某部电影，合同履行中该导演突然重病入院无法继续工作，即属于事实上不能继续履行合同。

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。

债务的标的不适于强制履行，主要是指一些人身依附性比较强的合同。比如演员签约出演影视剧、作家签约撰写小说、歌手签约现场表演等。这些合同是以个人亲身履行某个行为作为合同标的的。因此在合同签订后，如果个人拒绝亲自履行，法律即使可以强制要求其实施某一行为，但无法在其拒不履行时强制执行；即便可以通过其他处罚手段迫使其履行，但履行效果是法律无法干涉的，很可能与合同相对方的期待相距甚远。因此，对于这类合同，法律索性不将“继续履行”作为一种可选择的救济方式，而以赔偿损失等其他方式取而代之，以便达到更有效、合理的结果。

债务的标的履行费用过高，是从履行成本角度考虑合同继续履行的合理性。毕竟，民商事合同的签约各方，其签订合同的目的是要通过交易获取利益。如果合同继续履行的结果，是导致合同各方的履约成本超过其所获利益，则这一履行行为就变得既不符合合同各方的目的，也不符合经济、合理的商业常识。但是援引这一法律规定审判案件，在司法实践中非常少见。因为即便在理论层面对于此条款的很多问题也还没有定论，甚至缺少相对统一的认识。比如履行费用包括哪些内容；非金钱成本（如时间成本、人事成本等）算不算履行费用；费用过高该如何衡量；高出多少才算“过高”；等等。因此在司法实践中，应该慎用这一规定作为拒绝继续履行的理由。

（3）债权人在合理期限内未要求履行。适用这一条的难度在于多长时间属于“合理期限”。对此，法律并没有规定，只能在个案中参考当事人间的交易习惯或者同行业内的交易惯例等因素酌定。比如，编剧违反合同约定，拒绝继续写作的，如果制片方一年后才要求该编剧继续履行合同，那么显然不属于“合理期限”范围之内。

当然，如果非要寻找接近的法律文件进行参考的话，可以考虑参照《合同法解释（二）》第24条关于对解除合同提出异议的法定期间的规定。

该条规定：“当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

其中，针对解除合同的法定异议期是3个月，自解除合同通知到达之日起算。在计算债权人主张继续履行的合理期限时，也可以考虑将该“合理期限”视为3个月，自债权人知道或应当知道债务人违约之日起计算。

对于“继续履行”这一方式，除上述内容外，应当记住的就是这一方式是可以与要求支付违约金及赔偿损失并用的。

1.3.2　采取补救措施

什么是补救措施？要根据不同的合同内容具体分析。比如，广告代言合同约定了代言人的肖像使用期限的，如果广告主在使用期限届满仍未清除原广告内容，则权利人要求广告主清除广告就是补救措施。再比如，影视剧服务合约中，约定了演员必须在拍摄期间保持某一发型的，如果该演员擅自改变了发型，制片方要求其改回原来的发型，就是补救措施。可见，补救措施往往是针对不同合同的具体内容而言，没有一个定论。在这一点上，充分体现了每一份合同的差异性，不能靠一份合同范本解决所有问题。即使是同一类型的合同，比如影视剧服务合同，由于制片方或演员的地位不同，其条款也不尽一致。由此带来的对补救措施等违约责任的约定也会有差别。

1.3.3　违约金

违约金是一种常见的违约责任承担方式。我国《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

《民法典》中与之相对应的内容是第585条，没有内容方面的修改。

这一条款有两点需要给予特别重要的关注：(www.xing528.com)

一是当事人要主张违约金，必须采取事先约定的方式（一般都是写在合同中的违约条款部分）。可以约定违约金的数额，也可以约定违约金的计算方法，但是必须要事先约定。如果没有约定，除法律或司法解释已经规定有法定违约金的极个别情形外，则不能采取主张违约金这一方式。

二是实践中，很多人在起草合同的时候，仅仅写上“违约一方应当向另一方支付违约金”。一旦发生纠纷，守约方依据这种约定内容向违约方主张违约金，是不会得到司法机构的支持的。因为该内容既没有违约金的具体数额，也没有违约金的计算方法。因此，对违约金条款进行符合法律规范的约定是重中之重。

除上述规定外，我国《合同法》第114条第2款还对违约金的数额进行了规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

最高人民法院颁布的《合同法解释（二）》第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

上述规定是防止违约金的数额（包括通过约定违约金的计算方法可以计算出的数额）被约定得过高或过低。法律之所以要对违约金的数额幅度进行限制，是因为我国法律对于违约金的性质定性为以补偿性为一般原则，以惩罚性为例外与补充。

惩罚性容易理解。所谓补偿性，是指违约金的目的是用于补偿遭遇违约一方的损失。因此，该条款才规定：违约金低于造成的损失的，当事人（实质是被违约方）可以请求增加；过分高于造成的损失的，当事人（实质是违约方）可以请求减少。在这种情况下，被违约方的损失就成为一个标尺，违约金数额的范围可以在等于损失与不过分高于损失之间由当事人自由约定。

但是该条款也带来一个问题，什么是“过分高于造成的损失”？

《合同法解释（二）》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”

这一规定对于文化产业有比较重要的现实意义。比如在经纪公司与艺人签订的《演艺经纪合约》中，为了防止艺人知名度提升后提出解约，经纪公司往往会约定数百万甚至上千万的巨额违约金，以期望阻却艺人的解约企图。但是了解了上述法律规定，我们可以看到这种巨额违约金的约定很可能竹篮打水一场空。除非经纪公司一方可以证明数百万或上千万的巨额损失存在，否则一旦艺人一方请求法院调减，则可以被法院支持的违约金数额可能远远低于经纪公司的预期。

当然，这也对经纪公司提出了更高的要求，应该学会利用合法的方式阻却艺人解约的企图。

1.3.4　定金

定金是一种担保方式，担保债务人按照约定履行债务。这种方式用于承担违约责任，是利用其“定金罚则”的功能来制裁违约。

我国《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

根据该条款，“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。这就是“定金罚则”，可以作为承担违约责任的方式。

适用“定金罚则”，需要注意三个重要问题：

一是定金与违约金一样，也是要事先由合同当事人进行约定，可以在合同中书写定金条款，也可以单独签订定金合同。同时，“定金”两个字不能写错。如果误写为“订金”“预定金”等，则不发生“定金”所依法产生的效力。因此，定金事先约定而且不能写错字是第一要务。

二是定金必须实际给付。这是指在事先约定了定金的同时，根据约定负有给付定金义务的一方必须实际将定金支付给相对方，此时定金作为一种担保方式才正式生效，在发生违约情形时才能够适用“定金罚则”。如果仅仅签订了定金合同或定金条款，但是没有实际支付定金，该“定金罚则”仍然不能适用。

三是定金与违约金不能同时适用。如果在一份合同中既约定了定金，又约定了违约金，一旦发生违约事实，被违约方仅能选择适用定金或违约金中的一种作为违约责任的承担方式。

《民法典》关于定金的规定增加了不少内容。

《民法典》第586条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的20％，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”

《民法典》第587条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”

需要注意的是，《民法典》对于定金罚则的适用出现了一些变化。在第587条中，规定适用定金罚则的前提之一是出现“致使不能实现合同目的”的情况。这在《合同法》中是没有规定的。在《民法典》实施后，对此需要重点关注。

1.3.5　赔偿损失

赔偿损失作为一种最常见的违约责任承担方式，被广泛适用于各类违约情形之中，其适用的注意事项将在下一节中专门讨论。