网络游戏与电子竞技直播的优化方案

直播是近几年新兴的一种商业模式，涉及带货直播、外景直播、游戏直播等。其中形成巨大商业规模与利益的是网络游戏与电子竞技的直播。网络游戏的直播是主播通过平台对在线玩家正在运行的游戏实况进行解说，同时配合文字、弹幕等与观众互动。电子竞技直播是网络游戏直播的形式之一，是对某个网络游戏的实况比赛进行在线实况解说。特别是2004年开始，电子竞技被列为体育竞技运动项目，凸显了对这一行业的认可。这些直播利用互联网的优势，在线观众数量巨大，商业利益具有相当规模。

巨大的商业影响一定会带来有影响的法律纠纷。如本章第三节所列的网易公司诉华多公司一案，即是网络游戏直播引发的纠纷。在该第三节中，司法实践已经明确了网络游戏运行中的动态画面的保护规则。但是网络游戏与电子竞技直播这一商业模式该如何适用法律保护？主播的直播解说是否也能按照类电作品保护？这些都是讨论较多的问题。

由于网络游戏与电子竞技直播是崭新的产业，我国《著作权法》等法律规范还没有对此新兴事物的直接规范。从目前的司法实践来看，倾向性意见是网络游戏与电子竞技直播过程中，直播的视频与音频、主播的解说，均需要按照《著作权法》关于作品构成要件的标准来个案衡量。不符合标准的不能认定为著作权法意义上的作品，符合标准的可以进行相应作品的认定。

鱼趣公司等与朱某、炫魔公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案即是一起典型案例［6］。

被告朱某是原告鱼趣公司的签约主播，根据约定于某段时间内在斗鱼TV解说平台进行“炉石传说”游戏解说。双方签订协议约定属于该协议范围的游戏解说视频、音频的各项权利、权益属于鱼趣公司独家所有。此后，原告发现朱某在约定时段内在其他被告炫魔公司和脉淼公司共同经营的全民TV网站进行游戏解说。为此，原告起诉至法院，请求确认朱某在合同约定期间的全部游戏解说作品（口述作品或类电作品）的著作权均归属于原告，同时要求众被告承担侵权责任并赔偿损失等。

被告炫魔公司和脉淼公司不同意原告的诉讼请求，认为：“炉石传说”游戏属于电竞体育活动项目，不构成作品。游戏玩家没有创作行为，其操作不构成作品。朱某操作游戏或予以解说，不构成著作权法意义上的作品。既然不存在作品，更不存在侵犯著作权的行为，也不存在不正当竞争行为。

对于被告朱某的游戏解说是否构成作品，一审法院认为，被告朱某的解说通常是边操作游戏边进行解说，或者边观看游戏赛事边进行解说，该解说行为是在朱某结合个人游戏经验和感悟创造性地即兴完成，具有独创性、可复制性，构成著作权法意义上的作品。朱某是作者，通过合同的约定，游戏解说形成的作品著作权归原告鱼趣公司所有。

二审法院对此持不同观点。二审认为，游戏解说为口头表达，视频、音频整体上是由系列有伴音的画面组成，能否构成口述作品以及类电作品，需要对独创性进行判定。独创性评判的核心对象即为游戏操作形成的动态画面及主播之解说。本案中，“炉石传说”作为竞技类游戏，玩家的操作并未给作品添加新的表达，不能形成新作品；至于主播的解说，均是非常简单的描述性口语表达，文学性、艺术性、科学性均不足，不能构成作品。

综上，二审认定本案中的游戏解说不构成作品，本案不存在侵犯著作权的情形。但根据其他事实与法律依据，二审判决支持了被告存在不正当竞争行为的一审认定。

【案件评析】

网络游戏与电子竞技直播的作品属性，一般涉及三个层次的问题。一是游戏运行的连续画面是否构成作品；二是玩家的操作是否构成创作行为，是否有新作品出现；三是主播解说是否属于作品，解说与直播的音频、视频、画面相结合是否构成作品。

（1）正如本章第三节所讨论的，对于游戏运行的连续画面，目前司法实践倾向性的观点是构成类电作品。

（2）对于玩家的操作是否构成创作行为，是否有新作品出现，目前司法实践倾向于持否定态度。

首先，我国《著作权法实施条例》（2013年修正版）第3条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”根据这一定义，著作权法意义上的创作，必须是直接产生作品的智力活动。游戏玩家操作游戏，进行电子竞技，需要思考、判断、选择、决策，因此毫无疑问属于一种智力活动。但是这种智力活动，是否能够直接产生作品，则需要根据具体事实作出个案判断。对于包括“炉石传说”在内的一些网络游戏，玩家的每一个操作行为只能产生游戏设计范围内的某一个动作或情景，连续的操作行为也只能产生游戏程序设计内的一系列动作或情景。这是展现游戏设计的某个表达，而非产生新的表达。因此其智力活动并不直接产生作品。

另外，玩家通过操作所体现出来的选择、取舍与安排，是针对实现游戏目标本身的或者是实现竞技胜利目标本身的，不是针对操作过程的表达方式本身的。因此，玩家的操作行为并不是产生文学、艺术和科学作品的创作行为。

其次，网络游戏的特点是多人在线参与，玩家的互动是显著特点。一名玩家的操作必然受到其他玩家的操作的影响，经常要做出对应的操作。因此，直播状态下玩家的操作是即时性的、不可复制的、也是不固定的，这既不符合《著作权法》对作品的要求，也不符合对类电作品的要求。

再次，多人在线互动参与状态下的电子竞技或者其他网络游戏，其展现出的场景是多人智力活动的结果，其中任何一个玩家都不能因为自己的操作提出版权要求。(www.xing528.com)

（3）对于主播解说是否属于作品，解说与直播的音频、视频、画面等结合是否构成作品，仍然需要结合具体事实作出个案判断。

对于主播的解说，本案原告认为构成口述作品；被告不认可，认为主播的解说均是非常简单的描述性口语表达，不构成作品。我国《著作权法实施条例》（2013年修正版）第4条第2项规定：“口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。”主播的解说显然是即兴的表达，因此只要其表达符合独创性与可复制的作品构成要件，是可以被认定为“口述作品”的。本案中，原告由于没有举出主播的解说有何独创性表达，因此其关于主播的解说构成口述作品的观点没有被法院支持。抛开该案，我们可以考虑主播的何种表达方式才有具备独创性的可能。比如将其他文艺形式引入解说，以评书的模式进行直播是否具有独创性？总之这是主播或其雇主需要认真考虑的问题。

对于主播解说与直播的音频、视频、画面等结合是否构成作品，仍然应结合具体事实进行个案认定。这种结合显然是一种有伴音的连续动态画面，具备成为类电作品的可能。因此，其独创性与可复制性是否具备，能否满足固定性的要求，都是需要结合具体事实与证据全面考察的。本案中，原告由于没有举出相关独创性表达的事实与证据，法院也就无法支持构成作品。

电子竞技直播领域的另一个案件也比较经典，即“耀宇公司诉斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”［7］。

DOTA2（刀塔2）是美国维尔福公司（Valve Corporation）开发的一款电子竞技类网络游戏。原告耀宇公司获得授权共同运营2015年DOTA2亚洲邀请赛，负责赛事的执行及管理工作，并获得该赛事在中国大陆地区的独家视频转播权。耀宇公司通过其运营的火猫TV网站全程、实时视频直播该赛事的决赛。原告发现被告在其经营的“斗鱼”网站上直播了部分赛事，因此以被告侵犯著作权及存在不正当竞争为由提起了诉讼。被告斗鱼公司认为其是从DOTA2游戏客户端的旁观者观战功能中取得比赛画面、自配主播解说且没有使用原告的直播内容。而且原告的视频转播权不属于法定的著作权权利，比赛画面也不属于作品，因此原告不享有著作权。

法院认为，原告耀宇公司并非游戏著作权人，其享有的视频转播权不属于我国《著作权法》规定的法定权利。电子竞技比赛画面不属于作品。因此原告起诉被告侵犯著作权不成立。但是涉案转播权具有强烈的商业属性，属于财产性的民事利益，理应受到保护。被告从游戏客户端截取比赛画面进行直播以谋取不正当利益，属于不正当竞争行为。法院最终判决被告赔偿原告损失并消除影响。

【案件评析】

本案原告与被告均是游戏直播公司。原告参与组织电子竞技比赛，并从游戏的著作权人处获得视频转播权。原告直播的电子竞技比赛是原告参与组织经营的现场赛事，被告未经原告同意自行根据客户端旁观画面安排主播进行直播解说。

与上一案例相比，本案原告并非游戏的著作权人，其获得的视频转播权虽然是一种民事权益，但并非著作权及其授权。著作权是一种法定权利，必须在法律有明确规定的情况下才可以产生。因此，无论是著作人身权、财产权还是邻接权，均不能脱离《著作权法》的规定而凭空臆造。

那么原告直播的电子竞技比赛是否构成作品？本案直接认定不构成作品，但并未详细阐述理由。结合上一例案件，似乎亦应从作品的构成要件及电子竞技的特点等角度加以分析。

上述两个案例都是直播电子竞技而产生的纠纷。但是我们可以再考虑一个题外话：如果不是直播而是录播会产生什么后果？比如在电子竞技比赛结束后，将第一个案例中鱼趣公司直播的内容录制转播或将第二个案例中耀宇公司的比赛直播片段录制转播。

这可以从录制者的不同身份考虑。

如果是直播方录制自己的直播内容再进行转播，则其直播内容已经固定，可复制性也不是问题。因此纵然不一定构成类电作品，至少作为录像制品的可能性还是较大的。当然，对于其独创性的考察仍然不能免除。但是在这种情况下，考察的就是录制者在录制过程中是否存在选择、取舍与安排等独创性表达，而且对于该独创性所达到的标准无需要求太高。

如果是第三方录制直播方的内容再进行转播，则在考察录制的内容是否能构成录像制品以外，录制行为本身是否构成侵权也成了新的问题。

总之，由于网络游戏与电子竞技直播是科技发展基础上的产物，那么随着科技发展，其商业模式及衍生产品与模式必会层出不穷。法律和司法实践需要随时做好面对新问题的准备。