衍生品与剧照中的肖像权保护探析

科学技术的发展，使得社会生活层面出现了很多新的应用，随之带来了法律不曾面对过的问题。比如互联网的发展，使得微博、微信等自媒体被广泛应用。于是，就出现了有人制作的微博或微信的表情包与某公众人物很近似的情况，这是否属于侵犯肖像权的行为引发了社会的议论。再比如，有人制作玩偶、屏保、卡通玩具等，但是与某个公众人物的肖像或者在影视节目中的形象很近似，这是否属于侵犯肖像权的行为也引发了社会的议论。

上述这些开发衍生产品的行为，显然都没有得到肖像权人的同意，但是由于其生产、销售的衍生品与具体公众人物相似程度不一，如何进行司法规制成为了肖像权保护的一个重要问题。我们可以通过葛某与江苏慧库天下软件科技有限公司肖像权纠纷案件［7］来观察这个问题：

【案件基本事实】原告葛某系国内著名演员，在电视连续剧《我爱我家》中饰演“季春生”。被告在其官方微信公众号发布的文章“一张垫子引发的拯救［葛某瘫］行动”的文章中，擅自使用了原告饰演的“季春生”躺在沙发上的剧照截图10张作为文章配图，且文章存在大量广告。原告认为被告侵犯了其肖像权。被告对此不同意，认为“葛某躺”是2016年流行词，并非直接对应原告本人。而且被告使用的“季春生”的剧照并不是原告本人的肖像。

【法院判决】此案由北京市海淀区人民法院审理［（2018）京0108民初64515号］。法院认为，被告使用的是原告在电视连续剧《我爱我家》中的剧照。影视剧照中的演员形象体现了演员的个性特征，具备肖像的法律特征，应当受到法律的保护。葛某作为剧照中“季春生”一角的表演者，对剧照中的肖像亦享有肖像权。因此，法院判决被告侵权成立。

【案件评析】

本案实际上涉及了两个问题，一是未经本人同意擅自使用本人的剧照，是否属于侵犯肖像权的行为；二是未经本人同意擅自将剧照中本人饰演的人物形象制作成衍生品，是否属于侵犯肖像权的行为。

（1）未经本人同意擅自使用本人的剧照

使用人的理由一般有两点：一是强调剧照中的人物形象不是本人的肖像，不属于侵犯本人的肖像权；二是强调剧照的著作权人是该影视剧的制片方，不是肖像权人。使用人使用剧照仅属于是否侵犯著作权的问题，与肖像权侵权无关。

对于剧照中的人物形象是否属于本人的肖像，这个问题在司法实践中早已有一致的认识。剧照中的人物形象只要具有可识别性，能够达到可以使社会公众直接识别出扮演者本人的程度，该人物形象即可以作为扮演者的肖像予以保护。

对于剧照著作权与人物肖像权如何保护的问题。二者之间并不存在矛盾或替代关系。影视作品的制片方是影视作品的著作权人，也是剧照的著作权人。剧照中人物形象的肖像权人作为表演者，在该影视剧中享有表演者权。制片方对影视作品及剧照的使用目的、范围等内容，可以由制片方与表演者通过双方之间签订的合同来约定。在约定不明确的情况下，由于表演者是为该影视剧提供表演并收取了报酬，因此制片方对影视作品及剧照的使用，只要不超越与影视作品宣传、放映、传播相关的用途，都应当视为合理的使用。但是对于制片方与表演者之外的第三方来讲，在没有获得表演者同意的情况下，对剧照的使用即属于侵犯肖像权的行为，当然前提是该剧照中人物形象与肖像权人本人之间具有可识别性。(www.xing528.com)

本案中，原告是知名度极高的演员，其在《我爱我家》中出演的人物形象可以直接与原告本人一一对应。被告擅自使用载有原告出演的人物形象的剧照，显然侵犯了原告的肖像权。

另外，还可以扩展一下考虑范围：如果被告获得制片方许可使用该剧照是否还属于侵犯原告的肖像权呢？

蓝某某诉天伦王朝饭店有限公司等肖像权、名誉权案［8］是这方面的一个经典案例。在该案中，使用人从制片方处获得了使用原告蓝某某在电影《茶馆》中出演的“秦二爷”的剧照的许可。看起来使用人已经有了著作权的合法授权。但是，使用人与制片方均被法院认定为侵犯了原告的肖像权。

原因何在？正如上文所述，制片方虽然取得了影视剧与剧照的著作权，但是也有正确行使著作权的义务。在没有特别约定的情况下，著作权人超出合理使用目的使用表演者的肖像（剧照）时，即陷入侵犯表演者的肖像权的境地。使用人取得的所谓许可也是没有法律认可的权利基础的。

因此，一个看似简单的使用剧照行为，其背后隐藏的往往是多种权利的平衡与制约。著作权、表演者权、肖像权，这些权利之间既是彼此独立的，又是互相关联的。一旦不慎使用，就有可能导致侵权的后果。

（2）未经本人同意擅自将剧照中本人饰演的人物形象制作成衍生品

对于这一类行为，其判断标准也和前文所述一脉相承，即该衍生品与肖像权人之间是否具有一一对应的可识别性。只要具备可识别性，则使用人借助肖像权人的形象与声誉来谋利的主观故意昭然若揭。

本案中，被告制作的表情包直接使用了肖像权人在剧照中的形象。从该剧照在网络上被众口传播的名字“葛某躺”也可以看出，该剧照与肖像权人之间的识别性非常之强。被告利用肖像权人的剧照形象显然属于侵权。