‘以营利为目的’是否必要认定肖像权侵权条件？

我国法律对保护肖像权早已有相关规定。我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”因此，像擅自使用公众人物的肖像做广告谋利这类行为，毫无争议地属于侵犯肖像权的行为，可以依据该法律规定进行处理。但是，这一法律规定在近年来的实践中也引发了争议，即对肖像权侵权的判断，是否在“未经本人同意”这一事实之外，还要有侵权人以“营利为目的”这一事实，才能构成肖像权侵权？非营利为目的的情况下，未经本人同意使用其肖像权算不算侵权？

出现这类情况的原因是《民法通则》制订于1986年，当时的社会经济环境与现在差异巨大。虽然2009年进行了部分修正，但是对于肖像权的规定没有变化，因此显得该条规定不能满足现在多样的肖像权纠纷的判定。比如，该条规定指出了公民享有肖像权，但对于肖像权的定义没有具体化，使得该条款是被解释为肖像权的概念，还是保护肖像权的情形，始终存在争议。

司法实践中，对于肖像权侵权之诉，传统的观点一直是严格按照该条款，要求必须同时具备未经本人同意和以营利为目的这两个要件，才构成肖像权侵权。但是这样的观点显然存在问题。该条款规定“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，并不等于就规定了未经本人同意，不以营利为目的使用公民的肖像就是合法的。这在逻辑上是显而易见的。2017年10月1日开始实施的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），实际上肯定了“以营利为目的”不属于侵犯肖像权的必要条件之一的观点。该法第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”该法第110条第1款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”《民法总则》直接规定了肖像权是自然人享有的法定人身权利之一，没有规定任何其他条件的限制。

事实上，在司法实践中，早已出现了一些放宽对“以营利为目的”这一事实进行审查的做法。

比如刘某与《精品购物指南》报社侵犯肖像权纠纷案件［3］就比较典型。该案一审由北京市海淀区人民法院审理［（2005）海民初字第2938号］、二审由北京市第一中级人民法院审理［（2005）一中民终字第8144号］。

【案件基本事实】2004年10月21日，精品报社在其主办的《精品购物指南》专刊封面中央刊载了刘某跨栏动作图片。精品报社自某公司取得刘某在第28届奥运会上进行比赛的新闻图片，并未经过刘某同意。精品报社在使用该图片前对图片个别内容进行了修改。该专刊封面还同时刊登了宣传中友公司第6届购物节的广告，该广告与刘某跨栏动作图片相连。为此，原告认为精品报社未经其同意擅自将其肖像用作《精品购物指南》的封面，并为中友公司第6届购物节作封面广告。因此，原告起诉被告侵犯其肖像权。

被告精品报社不认可自己侵犯肖像权，并认为其使用刘某肖像图片属于正常的新闻报道，图片有合法来源。中友公司的广告与该图片及肖像无关。刊登含有刘某肖像的图片属于对公众人物肖像的合理使用。被告中友公司认为《精品购物指南》的版面使用刘某的肖像图片与该公司无关，该公司没有利用刘某的肖像做广告，因此不认为自己侵犯肖像权。

【案件评析】

本案事实有以下几个关键：首先，精品报社没有经过刘某本人同意使用了含有其肖像的图片；其次，该图片是另外一家公司享有版权的，精品报社从版权方合法取得了图片的使用许可并在使用前作了个别修改；最后，精品报社与中友公司均指出，中友公司的广告只是与含有刘某肖像的图片出现在同一版面，但不存在利用该图片做广告的关系。

从上述关键事实可以看到，本案的独特之处在于：媒体使用从合法版权方取得的含有公众人物肖像的图片，是否还需要肖像权人同意？同一版面的图片与广告，能否认定彼此之间存在特定的关系？在未经肖像权人同意的情况下，没有为营利目的使用肖像是否涉及侵权？

【判决结果】

一审法院认为：精品报社取得含有刘某肖像的图片来源合法，在回顾性报道中使用刘某在公共领域的肖像，属于合理使用。上述肖像并非用于中友公司的广告。因此本案被告没有侵犯刘某的肖像权。

二审法院认为：个人形象以图画影像等方式的客观再现，即为肖像，此为个人形象在特定时间、特定地点、特定背景环境下的客观展示。精品报社对合法来源的图片进行了修改，也不是报道原图片涉及的新闻，故不属于单纯的新闻报道。专刊封面刘某的图片虽然不是中友公司广告的一部分，但从专刊封面的整体视觉效果而言，足以令人产生“刘某为中友公司购物节做广告”的误解，使刘某人格受到购物节广告的商业化侵害。因此，二审改判精品报社侵犯刘某肖像权，但中友公司不侵权。(www.xing528.com)

【案件评析】

本案一审与二审出现了截然不同的判决结果。从判决说理部分的内容，可以看到司法实践对于侵犯肖像权的两个构成要件的态度。

一审的认定是肯定了精品报社图片来源合法，因此不需要再获得肖像权人的同意。同时，该图片没有用于广告（相当于未用于营利目的），因此不侵权。

二审的判决，首先给了肖像权一个定义，这正是法律本身缺少的一个关键之处。从这一点，可以看到二审法院对于肖像权作为肖像权人的绝对权利的重视。其次，二审判决指出了该图片来源虽然合法，但是精品报社进行了修改且未用于新闻报道，因此不属于合理使用。这样一来，精品报社显然就触犯了“未经肖像权人同意”这第一个侵权构成要件。再次，二审法院也认可该图片并未使用于中友公司的广告，等于排除了“以营利为目的”这一主观故意的心理状态。最后，二审认为整体来看会引人误解是在做广告，结论就是这会引起肖像权人的人格受到商业化侵害。这一表述，实际上仍说明二审法院并不认为本案存在“以营利为目的”的使用行为，只是在客观效果上出现与营利使用相近似的后果。

因此，该案二审判决的思路，显然已经是将肖像权侵权的认定重点放在“未经肖像权人同意”这一侵权构成要件之上了，至于是否“以营利为目的”在该思路中相对次要。当然，考虑到审判必须有明确的法律依据，将使人误解是在做广告作为近似于以营利为目的做广告，也是一种可以理解的变通。

如果说，上述案件由于时间较早，对于非营利目的下的擅自使用肖像权行为是否可以被认定为侵权还表述得比较含蓄的话，近年来的一些判决已经对此问题做出了明确认定侵权的表态。

比如2018年的叶某某诉广东花城职业培训学院肖像权纠纷案件［4］。

被告学院将申请作为其单位兼职教师的原告叶某某的照片，刊登在学院网站上宣传。原告以自己不是兼职教师且被告未经其同意为由，起诉学院侵犯其肖像权。学院认为自己作为非营利机构，刊登教师照片是正常展示和基本信息公开，没有在自己学院的网站上进行任何营利目的的宣传，不属于侵权。同时学院提交了原告申请担任兼职教师的申请表。

该案一审法院及二审广州市中级人民法院均判定被告侵犯肖像权成立。法院判决的理由很简单，就是学院未经叶某某同意，擅自使用叶某某肖像用于自身宣传，侵犯叶某某的肖像权。在这一表述里，强调了“未经肖像权人同意”，但是不再强调是否属于“以营利为目的”使用。可以互相印证的是：法院作出本案判决的依据，不再是《民法通则》，而是《侵权责任法》第2、6、15条。这些条款强调了人身权的绝对性与不可侵犯性，以及侵犯后责任承担的方式，但是没有关于是否“以营利为目的”的表述。

可见，现有的司法实践活动，已经开始明确支持“以营利为目的”不再属于侵犯肖像权的构成要件了。

我国《民法典》的实施，最终解决了这一争议。《民法典》不仅不再将“以营利为目的”作为侵犯肖像权的构成要件，而且对什么是“肖像”作出了法律定义。其第1018条第2款规定：“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”同时《民法典》还对肖像权人的权利、肖像权的控制范围、如何合理使用肖像权、肖像权人的单方解除权等内容作出了大量新的规定。具体见《民法典》第1018条至第1023条。