如何保护姓名的商业化使用权利并优化混淆与联想问题

如上文所述，姓名的商业化使用是可以使权利人获得财产性收益的使用自己姓名的方式。

利用《反不正当竞争法》中关于“混淆行为”的规定来保护姓名的商业化使用权利，确实是一条很有价值的思路。尤其是该法2017年修正之后，进一步有利于对自然人姓名的保护。但是，上述周立波一案之所以能出现一个有理有据的判决，是因为该案恰好存在相应的证据能够解决一些难点（比如拼音与人名的对应、主观恶意的判断、哪方对人名享有合法权益等）。但是在证据不充分等情况下，很多问题依靠现有《反不正当竞争法》中的规定仍然不足以解决。

1.3.1　仅仅以“混淆”作为判断的标准还不够。

《反不正当竞争法》（2019年修正版）明确了经营者与消费者均可以成为提起不正当竞争之诉的主体。该法将擅自使用他人有一定影响的姓名（包括笔名、艺名、译名等）的行为定义为“混淆行为”。所谓“混淆”，是相关公众对某项商品或服务的提供者产生误认。在姓名权问题上，是相关公众将同名的A误认为同名的B。我们常说的“盗用”“冒用”就会导致这种后果。

但是，在有些情况下，相关公众是明确知道或通过常识判断即可以知道A并不是同名或同音的B，也不会误认商品或服务真的与B有什么特定联系，但是仍然因为想到了同名或同音的B而进行消费并受到损失，或者作出了导致其他竞争者于不利地位的商业选择。

比如，某药企给生产的止泻药起名为“泻停封”。对于社会公众而言，应该不会有人认为这个药名与谐音的影视演员存在任何特定联系，即不会发生混淆情形。但是，该药企利用谐音来获取不当利益的主观目的和行为非常明显。从后果来讲，不能排除确实有社会公众因为通过谐音想到了特定的名人，在感觉到好笑或感兴趣的心态下购买该药。

针对此例，《反不正当竞争法》规定的“混淆行为”就没办法规制了。

1.3.2　利用“联想”作为另一种评判标准：

上述情形虽然不属于“混淆”，但是属于一种“联想”的情形。

“联想”的情形是指侵权人的行为虽然没有导致相关公众发生误认，但是使相关公众轻易想到了某公众人物。侵权人利用相关公众的这种“联想”，客观上造成被联想到的公众人物为侵权人进行了宣传，并使得侵权人或其商品或服务获得了利益（如得到了相关公众的关注）。(www.xing528.com)

采用“联想”作为评判标准，可以比较有效地解决一些难题。

比如上面提到的药企的宣传手段，就是利用“谐音”，通过使相关公众产生联想来获取不当利益。

比如拼音与汉字的一一对应问题，侵权者一般会辩解该拼音并非指向某公众人物，而是指向很多近似名字或指向某另外主体，但是通过相关公众的联想与该公众人物之间是否已经建立了稳定的对应关系，可以发现相关公众联想到的是不是该公众人物。

比如，由于重名的情况大量存在，对于某个拼音或汉字姓名，可能会有多人提出权利要求。特别是在某人与某公众人物重名的情况下，其将自己真实姓名用于商品或服务的宣传，是否侵犯某公众人物的姓名权，或者是否存在不正当竞争情形？利用“联想”作为评判标准，可以作为一种解决思路。即，相关公众的联想所稳定对应的姓名所有者，才是真正的权利人。因为自然人的姓名权与姓名的商业化使用权利并非同一概念。在姓名的商业化使用中，虽然不能否认同名者每个人姓名本身的真实性以及每个同名者对自己姓名的法定权利，但是导致相关公众产生联想的稳定对应目标却是某特定的公众人物。因此，在商业化使用中，相关公众产生联想所稳定对应的公众人物，才是在该特定情形下姓名所涉财产权利的权利人。

从上述这些举例来看，“联想”作为一种评判标准，可以作为“混淆”原则之外的另一个思路。由于行为人对争议姓名本身是否具有人身利益并不相同，因此可以分为两种法律适用情况：

一是行为人对争议姓名本身不具有人身利益。比如上述的利用他人姓名的“谐音”“拼音”“译音”或声称指向另外特定人等情形，可以仍然适用《反不正当竞争法》（2019年修正版）第6条第1款，按照“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”来处理。

二是行为人对争议姓名本身具有人身利益。比如利用与公众人物同名的自己的姓名注册商标、注册网址、对外进行在商品或服务上使用授权等商业化使用情形，可以考虑适用《反不正当竞争法》（2019年修正版）第8条第1款的规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”这一法律规定是对经营者虚假宣传的规制，其中“引人误解的商业宣传”比较符合利用消费者的“联想”来进行不正当竞争的情形。

使用“联想”作为评判的标准，其核心是将姓名商业化使用的利益归于真正使该姓名具备商业化价值的个人。很明显，某个姓名被用于商品或服务的宣传，一定是因为该姓名具备相当的知名度，会引导公众想到某个特定的公众人物。因此，只要在该姓名的群体中能够证明某个公众人物的知名度足以达到使相关公众一见即联想的程度，或者说在相关公众与该公众人物之间建立了稳定的对应关系，则该姓名的商业化利益即应归属于该人。

《民法典》实施以后，由于《民法典》第993条有“但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外”的规定；第1012条有“但是不得违背公序良俗”的规定，因此在部分情况下可以考虑将其作为解决上述问题时适用的依据。