广告内容合法性审查的优化措施

我国于2018年修订的《广告法》，对广告的内容、形式、行为规范等，在监管方面进行了明显的强化，划定了多条“红线”并对违法行为加大了惩罚力度。

艺人进行广告代言，必须按照《广告法》的规定，对哪些商品与服务可以代言、哪些不可以代言、哪些广告存在明显的虚假隐患进行明确。这就是对代言内容进行合法性审查，避免出现违法情形从而造成损失。

3.2.1　艺人不能进行广告代言的商品与服务

（1）医疗、药品、医疗器械。（《广告法》第16条第1款规定：医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：……（四）利用广告代言人作推荐、证明；）

（2）保健食品。（《广告法》第18条第1款规定：保健食品广告不得含有下列内容：……（五）利用广告代言人作推荐、证明；）

（3）未使用过的商品或者未接受过的服务。（《广告法》第38条第1款规定：广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。）

（4）明知或者应知属于虚假广告的商品或服务。

如果违反了上述规定，作为广告代言人的艺人将直接面临行政处罚的巨大风险，有可能会遭到市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下罚款的处罚（见《广告法》第62条）。

3.2.2　艺人及经纪公司对虚假广告隐患的审查

实践中，艺人及其经纪公司往往抱怨自己没有能力对准备合作的广告是否属于虚假广告进行审查，甚至有人觉得这根本就不是广告代言人应该履行的义务。但是根据《广告法》第56条的规定，广告代言人代言虚假广告的，如果广告内容是关系消费者生命健康的商品或者服务的，要对消费者的损害后果与广告主一起承担连带赔偿责任；如果是前述规定以外的商品或者服务的，广告代言人只在“明知或应知”属于虚假广告但仍然代言的情况下，才要对消费者的损害后果与广告主一起承担连带赔偿责任。这就等于从法律上直接规定了广告代言人必须承担相应的责任与义务。因此，艺人代言广告，对广告是否存在虚假的情况进行必要的审查，属于法定义务，必须履行。

要履行好这一法定义务，首先要明白什么情况属于虚假广告。

我国《广告法》第28条规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。(www.xing528.com)

本条款是法律对于“虚假广告”的界定。

该条第1款是对“虚假广告”的总体定义。其关键点在于：一是存在虚假或引人误解的内容，二是出现了欺骗或误导消费者的事实。这里面的“虚假”显然是存在欺诈的故意；“引人误解”可以是故意为之，也可能是疏忽大意所导致。

该条第2款规定了几种具体情形，可以作为第1款的具体化解释。

那么对于虚假广告，什么属于“明知或应知”？对于艺人或经纪公司来讲，对广告内容的审查至少不能低于一般社会公众的认知或理解水平。

比如，广告主自身企业没有通过工商年检的、生产的商品需要相应资质但没有的、以前曾经受过处罚但与宣传的内容不一致的等通过公开信息可以明确了解的情形。再比如，宣传化工产品是纯天然的、宣传产品或服务可以使人长寿或包治百病的、宣传产品或服务可以使人立刻变聪明的等明显与常识不符的情形。

当然，注意了这些问题并不等于回避了所有风险。对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，不管是否“明知或应知”，只要出现了消费者合法权益受到损害的后果，广告代言人就存在与包括广告主在内的一系列主体承担连带赔偿责任的可能。

对此，在审慎审查广告内容但仍无法彻底规避风险的情况下，退而求其次，可以选择转移风险。即在广告代言合同中，通过合同约定，将相应风险转移给邀约方（广告主或其代理公司）。

比如约定以下条款：“甲方（邀约方）保证所投放的广告不属于虚假广告。甲方保证其广告不包含任何违反国家法律法规的内容，不包含任何色情、裸露及暴力等违反社会公序良俗的内容，不会有损乙方（艺人）的人格与健康的社会形象。甲方保证，广告中商品（或服务）的质量符合国家法律法规及行业相关标准，不存在安全隐患。甲方保证，广告涉及的商品或服务出现的任何质量瑕疵、安全瑕疵、不符合行政监管政策法规、被取消生产或经营资质等问题，且经查证属实的，即视为甲方已经给乙方造成了形象损失与声誉损失，属于甲方根本违约。此种情况导致的全部法律责任均由甲方承担，与乙方无关。如甲方商品或服务给第三方造成了损失，导致乙方须先行承担相关赔偿责任，乙方有权要求甲方全额赔偿。

如出现与甲方上述任一保证不符的情形，均视为甲方根本违约，乙方有权单方解除本合同，且乙方已收取的本合同项下服务费及其他费用不予退还。甲方还应承担违约金××万元，且根据乙方的要求，甲方应在国家级媒体上刊登经乙方确认的道歉函。”

（以上表述仅用于本书举例，读者使用时需参考个案实际情况进行修改，切勿盲从。）