域外调查取证的策略与方法

关于域外调查取证的方式，有直接、间接两类。直接取证是指受诉法院国在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证据；间接取证是指受诉法院国通过司法协助的途径采用请求书方式委托有关国家的主管机构进行取证。

（一）直接取证

1.领事取证。领事取证，系指一国法院通过该国驻他国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。因为这种取证通常是由领事进行，外交人员很少介入，而且外交人员取证时实际上也是在行使领事职务，因此，一般简称为领事取证。

领事取证，有两种情形，一是对本国公民取证，二是对驻在国公民或第三国公民取证。对于第一种情形，即领事在驻在国对其本国公民取证，为大多数国家所普遍接受。《维也纳领事关系公约》（Vienna Convention on Consular Relations）以及大量的双边领事条约都肯定了这一做法，这是因为领事的主要职务之一就是保护驻在国境内的本国公民的利益。但也有少数国家，如葡萄牙、丹麦和挪威等国，则要求领事取证必须事先征得该国同意。

对于第二种情形，即领事在驻在国对驻在国或第三国公民取证，则各国做法不一。德国、法国、卢森堡、荷兰、意大利、挪威、丹麦、瑞典、摩纳哥、以色列等国要求领事对驻在国或第三国公民取证必须事先经驻在国当局许可。其中法国、卢森堡、荷兰等国还详细规定了取得此种许可的条件，而德国则表示在任何情况下外国领事都不得对德国公民取证。英国则规定，是否应取得许可，完全基于对等。葡萄牙、阿根廷、新加坡等则根本不准外国领事在其境内对其公民或第三国公民取证。

尽管我国目前尚未加入有关取证的多边条约，但我国国内法和对外缔结的双边司法协助条约对领事取证也作了规定，只是领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在我国境内向我国公民或第三国公民取证，并且不得采取强制措施。^[17]

2.特派员取证。特派员取证，系指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员去外国境内调查取证的行为。

根据《海牙取证公约》第十七条的规定，在民商事案件中，被合法地专门指定为特派员的人在缔约另一国境内，如果得到取证地国家指定的主管机关已给予一般性或对特定案件的许可，并且遵守主管机关在许可中设定的条件，则可在不加强制的情况下进行取证。^[18]特派员在取证时可以按照派遣国法律所规定的方式和程序进行，但此种方式和程序不能是取证地国家法律所禁止的。（《海牙取证公约》第二十一条）(www.xing528.com)

葡萄牙、丹麦、阿根廷、新加坡等国完全禁止外国特派员在其境内取证；法国、德国、意大利、荷兰、卢森堡、挪威、瑞典、摩纳哥、以色列等国要求外国特派员取证需事先征得该国许可。英国则表示需在对等基础上决定是否同意外国特派员在其境内取证。

我国跟外国缔结的双边司法协助条约对特派员取证未作任何规定。但依我国《民事诉讼法》第二百七十七条第三款的规定：“除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”因此，我国在原则也不允许外国特派员在我国境内取证，但在特殊情况下也可特许外国特派员在我国境内取证。

3.当事人或诉讼代理人自行取证。这种取证方式主要存在于一些普通法系国家，尤其是美国。《海牙取证公约》第二十三条规定，缔约国在签署、批准或加入时可以声明不执行“普通法国家旨在进行审判前文件调查”的程序。尽管公约在原则上并不否认普通法国家的这一取证方式，但同时也允许缔约国对此声明保留，而在实际上，遭到大多数国家的强烈反对，除美国以外的所有其他缔约国都对此作了声明保留。根据我国《民事诉讼法》第二百六十三条第三款的规定，未经我国主管机关准许，外国当事人或其诉讼代理人都不得在我国境内自行取证。

（二）间接取证

间接取证，即请求书方式，必须通过提出请求书和嘱托书的方式实现。在实践中由于各国法律规定的不同，可能导致即使某一证据是严格按照被请求国的取证有关的法律规范获取而来的，仍然在请求国被认为是无效的证据。因此，请求国在请求书中最好将在请求国被认为是禁止的取证方式（而这种取证方式在被请求国可能是被认为合法有效的）以某种方式通知被请求国。

请求书方式，也称为法院嘱托方式，是指一国司法机关通过请求书请求另一国主管机关代为取证。由于在其他国家境内直接调查取证往往受到种种限制，给取证带来不便，因此各国通常都是委托有关国家的主管机构，用请求书的方式，通过司法协助的途径间接地提取处于国外的有关证据。

请求书方式是大多数国家普遍采用的一种域外取证方式，也是《海牙取证公约》规定的主要方式。