司法协助中的法律适用问题解析

法律适用，原本是国际私法中的一个专门术语。在司法协助中请求方和被请求方是两个不同的国家，因而，具有诉讼性质或者说司法性质的司法协助行为；如送达文书、调查取证等，如果不根据一定的法律予以实施，就难以保证其效力。这就是说，在开展司法协助时也有必要明确其法律适用，必须按照某个准据法进行。

当然，国际私法中的法律适用跟司法协助中所涉及的法律适用，两者是有很大不同的。第一，国际私法中所指的法律适用，也即准据法的选择与适用，它是指一国法院审理涉外民事案件时，根据国际条约或本国冲突法的规定决定适用哪个国家的法律或某个国际条约或国际惯例，来确定涉外民事案件中双方当事人的权利义务；而在司法协助中，确定应适用的法律，不是为了界定当事人的权利义务，而是为了是否提供以及如何提供司法协助。第二，在国际私法中，对不同性质、种类的涉外民事案件，往往需要适用不同的准据法，至于具体适用何国法律则由冲突法规范予以指定，而在司法协助中，则不论有关民事诉讼的性质种类如何，被请求方在提供司法协助时通常只是适用内国法的，这不仅是国家司法主权的要求，在实践上讲也更为便利。第三，在国际私法中，对某些涉外民事案件的法律适用，很多国家还往往允许当事人根据意思自治原则双方合意选择准据法，尤其是在有关合同或财产关系的案件中，而在司法协助中，则不允许当事人选择准据法，即使是有关合同案件中亦然。对于司法协助应适用的准据法，我国国内法和与外国缔结的司法协助条约均作了明确规定。例如《民事诉讼法》第二百七十九条就规定：“人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”

相关的国际条约也作了类似规定。例如我国参加的《海牙送达条约》第五条规定，被请求方送达文书时应“按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法”进行。(www.xing528.com)

这里应指出的是，在司法协助中，尽管通常是应适用被请求国的国内法，但这也不是绝对的。在一定情况下，被请求方司法机关也可以根据请求一方的请求，适用请求一方的某些诉讼程序规则。这是因为不同国家对诉讼程序规范作了不同规定，如在取证程序中，有些国家要求证人宣誓，而有些国家则没有规定证人宣誓等而国际社会一般都认为，在国外提取的证据的效力既应由法官根据取证地的法律来认定，同时也应根据请求国的法律被认为是有效的。因此，各国法律也允许在一定条件下在司法协助中适用请求国的法律。请求一方提出的应根据某一特别程序执行有关请求的要求一般应由被请求一方的机构遵照执行，但这必须以该特别程序不与被请求国的立法或强制性规范相冲突为前提。我国跟外国缔结的双边司法协助条约对此也作了类同规定，如《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第十一条第一款就规定：“执行调查取证请求时应适用被请求的缔约一方的法律；如果提出请求的缔约一方要求按照特殊方式执行请求，被请求的缔约一方在采用这种方式时以不违反其本国法律为限。”其他如《中波司法协助协定》第十一条、《中蒙司法协助条约》第十条、《中比司法协助协定》第八条等均作了类似规定。