司法协助的依据及实施途径

根据国际社会的普遍看法，存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。

根据国际法，各主权国家都是平等者，而平等者之间无管辖权。因而，各国法院的管辖权都会受到地域的限制，不能在其他国家实施有关的诉讼行为。然而在现代社会，各国之间的联系更加紧密，一国不可能孤立地存在于世上或与其他国家不发生联系。而实际上一国法院审理涉外或国际的民事案件，正是因为具有涉外性或国际性有时需要在他国实施或需要他国法院协助实施有关诉讼行为，例如域外送达文书、调查取证以及判决的承认与执行等。因而，有关国家之间通过缔结条约的形式相互给予司法协助，以满足各自在涉外民事诉讼中的实际需要。

司法协助要求权利义务的对等。一方面提供司法协助的国家按照本国法律规定的程序和要求给予外方一定的司法协助，不受他国的非法干预，并且期望其他国家在自己需要司法协助时，也能给予一定的协助和配合。另一方面，由于司法协助的后果是对某种法律纠纷产生一定的法律后果，提供司法协助一方必须在给予帮助时考虑到该种案件处理结果的合理性。因此各国在提供司法协助时会对该案件的诉讼结果进行考量，除此之外还要顾及彼此间政治、经济、外交关系的现状以及对于对方法律制度和司法机关的信任程度。^[6]

（一）基于司法协助的条约

在当代国际社会，国家之间开展司法协助其基本的途径是缔结或参加双边的或多边的有关司法协助的条约。根据国际法上“条约必须信守”的原则，有关司法协助条约的缔约国或参加国就有义务全面履行条约的规定，相互给予司法协助，而违约者则要承担相应的国家责任，因而，缔结或参加双边或多边的有关司法协助的条约，又是国家之间进行司法协助一种可靠、稳定、方便的形式。

但实际上，需要司法协助的当事国并非都是缔结了双边司法协助的条约，或者是有关司法协助多边条约的成员国。之所以如此，既可能是有关国家之间法律制度差异很大，难以对司法协助的有关内容取得共识，也可能是有关国家之间司法交往数量有限，缔结或参加此类条约意义不大，或是因为某种原因一时还未来得及缔结或参加此类条约。

（二）基于互惠关系

根据国际法，一国并无义务必须向另一国提供司法协助。因而在无条约的情况下，有关国家之间需要司法协助就只能依据互惠了，也即，有关国家之间在进行司法协助时，存在一项谅解：提供司法协助的一国今后在同类案件中也将会得到请求一国给予的类似协助。但此种互惠关系的成立，也需要取得有关国家的共识，即有关国家均认为确有必要在特定领域开展合作，并同意相互给予对方司法协助。假如仅有一方表示此种愿望，对方没有同意，也还是不能认为已经在两国之间存在互惠关系。关于有权作出互惠承诺的机关，多数国家是通过外交途径以国家或政府名义作出，也有的国家在法律中专门指定作出互惠承诺的机关。

在实践中，还有一种情况，这就是一国向另一国提供司法协助时，既无条约作依据，也无互惠关系的存在。这主要是，要么两国间关系较好，在长期的实践中，已经形成了一种事实上的互惠关系，而不必另行作出明示的承诺；或者一国基于外交上考虑，认为给予司法协助便于促进与请求国之间的关系；也可能是案件涉及本国利益，给予司法协助有利于维护本国在有关案件中的利益。很多国家在立法或者司法实践中肯定了以互惠原则提供做法，例如：我国《民事诉讼法》第二百七十六条规定：根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书调查取证以及进行其他诉讼行为。外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。因而，当我国跟有关外国存在有条约关系时，应该根据条约的规定相互提供司法协助。上述条文中的“条约”，既包括我国跟外国缔结的双边司法协助协定或条约，也包括我国参加的有关司法协助的多边国际公约。前者如《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》等，后者如《海牙送达公约》。此外，还应包括包含有司法协助内容的其他条约如1969年在布鲁塞尔订立的《国际油污损害民事责任公约》（International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage），该《公约》第十条规定了判决的域外承认与执行。同时，上文第二百七十六条也肯定了互惠原则已经作为司法协助的一项依据为我国所承认。司法协助的承诺多是通过外交途径由国家或者政府的名义作出的，如1990年我国请求日本引渡劫机犯张振海时，我国驻日大使馆照会日本外务省表示：“中国政府承诺在今后的同类案件中，在互惠的基础上向日本政府提供类似协助。”^[7](www.xing528.com)

根据我国《民事诉讼法》的上述规定，在我国跟有关外国没有缔结或参加有关司法协助的条约时，也可以按照互惠原则，相互提供司法协助。我国《民事诉讼法》第二百七十七条进一步规定，请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行，没有条约关系的，通过外交途径进行。外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

【相关资料8-1】

最高人民法院关于Uzprommashimpeks国家股份公司请求承认与执行乌兹别克斯坦共和国塔什干市经济法庭判决一案请示的复函

（2014年3月6日〔2014〕民四他字第9号）

按照《中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第二十一条规定：“有下列情形之一的法院裁决，不予承认与执行：……（三）根据作出裁决的缔约一方的法律，未出庭的当事一方未经合法传唤……（五）承认与执行裁决有损于被请求方的主权、安全与公共秩序。”根据上述规定，未出庭的当事人是否经过合法传唤，是根据作出判决的缔约国的法律确定的。

……

送达司法文书属于履行司法权的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十七条的规定，外国法院向位于我国领域内的当事人送达司法文书，有司法协助条约关系的，应当依照条约规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行；我国法律明确反对外国法院向位于我国领域内的当事人以邮寄等方式直接送达司法文书。根据《中乌司法协助条约》第三条以及第十三条的规定，送达文书的请求应以请求书的形式提出，通过各自的中央机关进行联系。

如果外国当事人请求我国人民法院承认和执行外国判决，而该外国跟我国既无条约关系存在，也无互惠关系存在，该如何处理？对此，我国最高人民法院在2012年发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五百四十四条规定当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉。应该说，在既无条约又无互惠情况下，不能给予司法协助时，我国上述规定作为一种补救措施是完全基于当事人的考虑，是为了保护当事人利益而作出的，是值得肯定的。