诉讼保全申请的条件及要求

一般来说，诉讼保全既可以基于一方当事人的申请由法院裁定实施，也可以由法院依职权主动采取。例如《法国民事诉讼法典》第五百一十五条规定“除法定的假执行外在法官认为必要或在案件性质许可的情况下，可以根据当事人的请求，或法官自动地命令凡非法律禁止的假执行”。《苏俄民事诉讼法典》第一百三十三条也规定，法院或审判员可以根据案件参加人的请求采取或者自己主动采取诉讼保全措施。但根据1952年颁布的《蒙古人民共和国民事诉讼法典》第四十六条规定，只有原告人才可以请求法院采取诉讼保全措施，法院并不主动采取。根据我国《民事诉讼法》第一百条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。但是在国际民事诉讼中，根据我国《民事诉讼法》第八十一条的规定，财产保全只能基于当事人申请或者在起诉前基于利害关系人的申请而由人民法院裁定实施。在国际民事诉讼中，我国人民法院并不依职权主动采取财产保全措施。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

【相关法条7-4】

《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》

第八条　有权提起消费民事公益诉讼的机关或者社会组织，可以依据民事诉讼法第八十一条规定申请保全证据。

《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十一条　对于突发性或者持续时间较短的环境污染行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第八十一条规定申请证据保全的，人民法院应当准许。

【相关法条7-5】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十八条　当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款规定申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。

证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

【典型案例7-3】

微软公司诉北京思创未来科技发展有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案

（北京市第一中级人民法院〔2009〕一中民初字第4083号）

我国《计算机软件保护条例》第二十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照我国《著作权法》第四十八条的规定确定。一审法院依据《著作权法》第四十八条的规定在微软公司主张以思创未来公司因侵权行为所获利润作为赔偿，而思创未来公司在一审法院采取证据安全措施时，拒不提供销售记录及财务账册等相关证据，致使对思创未来公司因侵权行为所获利润的事实无法查清的情况下，综合考虑微软公司主张权利的软件性质、思创未来公司侵权行为的性质和情节、企业规模以及思创未来公司消极执行法院证据保全裁定等因素，酌情确定的赔偿数额正确。思创未来公司关于一审法院确定的赔偿数额缺乏依据的上诉主张，不能成立，本院不予支持。(www.xing528.com)

证据保全的其他程序，参照适用《民事诉讼法》第九章与保全有关的规定。依我国《民事诉讼法》第一百〇一条规定，申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

诉讼保全的申请，一般应由申请人用书面形式向受诉法院提出。申请人应在申请书上简明陈述案件的有关情况，并详细说明日后难以或无法强制执行判决的理由。受诉法院收到申请书后，对情况紧急的，应立即进行审查并作出裁定：经审查如认为不符合诉讼保全条件的，则裁定驳回其申请；如认为符合条件的，则应作出采取诉讼保全的裁定并立即实施。当事人对诉讼保全的裁定不服的可申请法院复议一次。

对于诉讼保全的条件，《德国民事诉讼法》对假扣押和假处分分别规定了条件。该法第九百一十七条（物的假扣押的理由）规定：（1）如不实行假扣押，判决即无法执行或甚难执行时，始得实施对物的假扣押；（2）判决必须在外国执行时，即为有充足的假扣押理由。该法第九百三十五条关于争执标的物的假处分规定，如现状变更；当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执标的物实施假处分而原《苏俄民事诉讼法典》第一百三十三条只笼统规定，如果不采取保全措施就可能使法院判决的执行发生困难或者不可能执行，允许实行诉讼保全。根据《匈牙利民事诉讼法典》的规定，法院允许诉讼保全，是为了满足诉讼提出的请求。作出诉讼保全裁定的前提条件是提出的请求一定要有根据，有可以设想的将来无法满足原告人所提出的请求的危险存在。^[6]根据1952年《蒙古民事诉讼法典》第四十八条的规定，具有下列情形，法院即应准许实施诉讼保全：（1）根据证明文件证明诉讼具有充分理由；（2）如果不实施诉讼保全，就可能使原告人在法院判决准许诉讼后不能得到清偿。根据我国《民事诉讼法》第一百条和第一百〇一条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的也可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定。裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

【典型案例7-4】

申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案

[上海市第一中级人民法院〔2013〕沪一中民五（知）初字第119号]

被申请人于2012年5月入职礼来中国公司，双方签订了保密协议。2013年1月，被申请人从礼来中国公司的服务器上下载了48个申请人所拥有的文件（申请人宣称其中21个为其核心机密商业文件），并将上述文件私自存储至被申请人所拥有的设备中。经交涉，被申请人签署同意函，承认下载了33个属于公司的保密文件，并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。此后，申请人曾数次派员联系被申请人，但被申请人拒绝履行同意函约定的事项。申请人于2013年2月27日致信被申请人宣布解除双方劳动关系。2013年7月，美国礼来公司、礼来中国公司以黄孟炜侵害技术秘密为由诉至上海市第一中级人民法院，同时提出行为保全的申请，请求法院责令被申请人黄孟炜不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。为此，申请人向法院提供了涉案21个商业秘密文件的名称及内容、承诺书等证据材料，并就上述申请提供了担保金。

上海市第一中级人民法院审查认为，申请人提交的证据能够初步证明被申请人获取并掌握了申请人的商业秘密文件，由于被申请人未履行允许检查和删除上述文件的承诺，致使申请人所主张的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险，可能对申请人造成无法弥补的损害，符合行为保全的条件。2013年7月31日，该院作出民事裁定，禁止被申请人黄孟炜披露、使用或允许他人使用申请人美国礼来公司、礼来中国公司主张作为商业秘密保护的21个文件。