国际民事诉讼中的诉讼保全简介

诉讼保全是指法院在判决作出之前为保证将来判决的执行而应当事人或者依职权对有关当事人的财产所采取的一种强制措施。^[4]诉讼保全最早规定在1806年《法国民事诉讼法典》和1877年《德国民事诉讼法》中，现在各国都把诉讼保全作为民事诉讼法的一部分而加以专门规定。在国际民事诉讼中，特别是那些涉及贸易运输和海事纠纷的案件，不但案情复杂、争议金额大，而且诉讼周期往往较长。因此，为了确保法院日后作出的判决能够得到执行当今各国的民事诉讼法律都规定了诉讼保全制度并同等地适用于国际民事诉讼中的内外国当事人。

诉讼保全在有些国家比如德国，称之为假扣押、假处分。^[5]所谓假扣押，一般是指对金钱请求或者可以变为金钱请求的案件所采取的保全措施。假处分则是指对金钱以外的权利标的物包括物权、债权和其他财产权所采取的保全措施。

诉讼保全具有以下特点：第一，诉讼保全是一种强制措施，它是应当事人申请或依职权由法院采取。第二，诉讼保全是一项紧急措施。例如依我国《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。第三，诉讼保全是一项临时措施，并不是法院对案件的最终判决，对被申请人采取财产保全措施，并不意味着申请人一定胜诉而被申请人一定败诉。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

在海事审判实践中，常常出现一些不能归属于财产保全的保全申请，如货主要求承运人接收货物后签发提单或者及时交付货物。为此，我国《海事诉讼特别程序法》制定了类似于行为保全性质的海事强制令制度。

海事强制令属于行为保全，它与财产保全性质相同，都属于请求保全。但两者之间还有以下不同：第一，设定条件不同，海事强制令的设定要求是存在行为人的作为或不作为可能造成或扩大损失，财产保全的设定是防止判决不能执行或难以执行。第二，对象不同，海事强制令属于行为保全，保全的对象是行为，财产保全的对象是被请求人的财产。第三，措施不同，海事强制令是强制被请求人为一定行为或不为一定行为，财产保全的措施是查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。

海事强制令的特点主要有以下几点：

1.海事强制令根据请求人的申请而作出。海事强制令是经请求人的申请而采取的措施，当然请求人在提出申请时，应说明申请理由，并附有关证据。

2.海事强制令是由海事法院作出。实践中，海事强制令既可以在起诉前，也可以在案件进入实体诉讼后向海事法院提出。前者，海事强制令是作为一个独立的司法程序而存在的，后者，则是作为诉讼中的中间程序，法院以裁定的形式作出，它不影响法院对实体争议的审理和判决。

3.海事前强制令的对象是行为。这里的行为包括作为和不作为两种，如责令货物的承运人签发提单、如禁止船东撤船、开航或出租。

4.海事强制令是一种强制措施。即在法院作出判决之前甚至原告起诉之前，通过法院的强制力强制一方当事人为一定行为或不为一定行为。

海事强制令就其性质而言应属海事行为保全。它的立法是对有关国家海事立法先进经验进行了借鉴，但毫无疑问具有中国特色。海事强制令属海事请求保全的范畴，在凸显自身特色的同时，海事强制令当然受保全程序制度的制约，但海事强制令不同于财产保全、玛瑞瓦禁令和先予执行等强制措施。

海事强制令与先予执行。海事强制令与先予执行均是在实体争议尚未作出结论的情况下对被请求人采取的强制措施，但是两者之间还是有很多的不同。

第一，性质不同，海事强制令属于行为保全，是一种保全措施，先予执行是一种执行措施，是把将来的判决的部分或全部提前在判决之前执行。(www.xing528.com)

第二，条件不同，海事强制令不要求当事人之间权利义务关系明确，先予执行要求案件基本事实清楚，权利义务关系明确。

第三，范围不同，海事强制令适用范围较广泛，先予执行仅适用追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费、劳务报酬等情况紧急需要先予执行案件。

第四，阶段不同，海事强制令可以在诉讼中进行，也可以在诉讼前进行，先予执行只能在诉讼中进行。

海事司法实践中，常见的海事强制令主要有以下三种类型：

（1）强制放货。即一方当事人（包括承运人及场站等负有放货义务的人）对持有提单的另一方当事人应当放货而不放货的，应申请人即提单持有人的申请，海事法院签发海事强制令，责令被申请人在限期内向申请人放货。这是海事司法实践中遇到较多的一种情形。

（2）强制放船。即在光船承租合同到期或因其他原因解除承租关系后，光船承租人拒不向出租人交船的，光船出租人也可以申请海事法院签发海事强制令，责令被申请人在限期内向申请人放船。

（3）强制放单。即一方当事人（包括收到货物后负有签发提单义务的人，一般指承运人）收到另一方当事人货物，后经其要求仍拒不签发提单的，应货方的申请，海事法院签发海事强制令，责令被申请人在限期内向申请人签发提单。

【典型案例7-2】

（香港）威利企业公司诉雷远思、厦门嘉和祥房地产发展有限公司财产保全损害赔偿案

一审判决书：福建省泉州市中级人民法院〔2005〕泉民初字第100号

二审判决书：福建省高级人民法院〔2005〕闽民终字第470号

泉州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：（1）关于雷远思的财产保全申请是否错误的问题。申请财产保全的目的是保证将来生效的判决的执行。诉请的合法性和合理性是正当的财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉讼请求申请人申请财产保全才是合法正确的。而诉讼请求的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。当申请人不享有权利时，申请保全他人财产就是违法的。在联营合同纠纷案中，法院判决确认雷远思申请保全的土地使用权的权利主体是不需承担实体责任的威利企业公司，故雷远思的财产保全申请明显存在过错，从而侵犯了威利企业公司的合法权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年版）第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”的规定，雷远思应对威利企业公司因财产保全所遭受的损失承担赔偿责任。（2）关于威利企业公司因财产保全所遭受的损失数额的问题。为解除法院的冻结，威利企业公司提供泉州威利公司银行存款190万元人民币作为反担保金；并向庄焕章借款400万元人民币及向厦门中莱公司借款200万元港币作为反担保金。其中190万元系企业之间非法拆借，违反金融法规，对该部分利息不予支持；对于威利企业公司向庄焕章个人借贷400万元人民币利息损失，根据相关证据，应按民间借贷认定，且根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，该部分借款利息依法可按照保全期间同期贷款利率的4倍予以计算，即按6个月—1年间贷款基准年利率5.31%的4倍计算利息损失。因此，威利企业公司因保全行为而导致的财产损失为：4000000×（5.31%×4-1.89%）×272÷365=576789.04元。（3）关于嘉和祥公司应否承担民事责任的问题。嘉和祥公司为雷远思的错误保全申请提供资金担保，其财产保全担保行为与雷远思的财产保全申请行为相结合才导致了错误保全行为的发生并共同促成损害结果的发生，符合共同侵权的特征，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，嘉和祥公司应承担连带责任。故威利企业公司的部分诉讼请求符合事实和法律依据，予以支持。