解读绝对豁免与限制豁免说

关于国家及财产豁免理论，在国际社会中，主要有绝对豁免理论、限制豁免理论、废除豁免原则和平等豁免原则等。起初，一提及国家及财产豁免理论就是指绝对豁免理论。

国际上普遍认为应该坚持国家及其财产豁免的原则，是为了保证国家能在国际上独立地、不受干扰地行使其权利和从事必要的民事活动，并且在19世纪就形成了绝对豁免的理论和实践。但是后来有人认为随着客观情况的发展，经济和商业活动已越来越成为各主权国家的主要活动领域，从而大大地改变了国家这类活动的性质，因而从20世纪30年代起，限制豁免或职能豁免的理论与实践便逐渐抬头和发展了起来，并且形成了尖锐的对立。

主张绝对豁免的人认为，国家及其财产的豁免来源于主权者平等以及“平等者之间无管辖权”这一习惯国际法原则。这一原则不允许任何国家对他国及其机构和财产行使主权权力。而且国家主权是一个统一的不可分割的整体。不可能认为它在从事统治权活动时是一个人格，而在从事事务权活动时又是另一个人格。他们还认为，如果采用限制豁免说，为了判定国家行为的性质，要求其他国家的法院依据国内法进行识别，这等于说国家的行为要受到外国法院和外国法律的支配。显然，这都是同国家主权原则不相容的。

而限制豁免论者则认为，没有任何一个国际法原则，没有任何一个判例，也没有任何一个法官的意见，会同意一个拥有最高权力的国家为了它自己的利益，去作为一个商人，于从事商业活动并且承担了对私人的债务之后，再以国家的面目出现，以自己主权者的地位做辩护，主张它不能接受别国法院的管辖，而使对方当事人失去请求法律救助的可能。或者认为，尽管绝对豁免在过去曾经存在过，但是由于国家直接从事商业与民事活动已日趋频繁，从而改变了过去采用绝对豁免原则的客观根据，改变了国家活动的性质，国家活动已大大超出了“主权行为”或“统治权行为”的范围。在这种新的情况出现以后，国家及其财产的豁免，或者应该完全废除，或者应该作为一种例外，而把国家及其财产不享有豁免作为一项原则。^[3]

目前，坚持绝对豁免说的国家虽仍占多数，但主张限制豁免说的已在不断增加，其中最有影响的有美国在1976年通过的《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act）（FSIA）。尽管在这些立法中，仍不否认国家及其财产豁免是习惯国际法上的一项“一般原则”，但是它们规定的不予豁免的例外事项却是相当广泛的。如美国《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act）（FSIA）规定，这些例外事项包括：（1）外国明示或默示放弃豁免；（2）诉讼是基于该外国在美国进行的商业活动，或者基于与该外国在别处的商业活动有关而在美国实施的行为；或者基于与该外国在别处的商业活动有关虽在美国以外进行但在美国发生直接影响的行为；（3）该外国违反国际法而取得的财产，或用该财产换得的任何现在在美国境内而且与该外国在美国进行工商活动有关的财产；（4）由于继承或馈赠而取得的在美国的财产权利，或者是涉及位于美国的不动产权利；（5）该外国任何官员或雇员在职务或雇用范围内的活动而发生的侵权责任（如在美国境内造成人身和财产损害等）；（6）为了对某外国的船只在船货行使海上留置权而提起的海事诉讼，并且诉讼是基于该外国的商业活动而提起的等。该法所指的外国国家，除包括国家的机构及政治分支单位外，还包括国家的代理机构及“工具”（instrumentality）（有人译为媒介），主要是指外国国家组织的独立的社团法人，如国营贸易公司、中央储备银行、国有矿山企业、海运航运企业以及进出口贸易协会等。美国立法委员会还指出，“一般的营利活动”均可推定为具有商业活动的性质，并可参照私人或私营公司是否也能从事该项活动来判定某种活动是否具有商业性质。

英国的《国家豁免法》（State Immunity Act）则规定在下列诉讼中，外国国家也不享有豁免：涉及在联合王国履行的商业行为与契约的诉讼；涉及雇用契约的诉讼；涉及人身伤害与财产损害的诉讼；涉及位于联合王国的不动产以及因继承、馈赠或无主物占有等方式而取得的在联合王国的动产与不动产的诉讼；涉及在联合王国的登记或受保护的专利、商标设计、植物品种培育者权利或著作权的诉讼；涉及在联合王国使用某商品或商店名称的权利的诉讼；涉及国家为其成员的法人团体、非法人团体或合伙的成员资格的诉讼；涉及国家通过协议而把有关争议提交英国仲裁机构仲裁的诉讼；涉及用于商业目的船舶的诉讼，以及涉及增值税、关税、营业税与为商业目的而占有房屋的房地产税的诉讼等。此外，该法对于“商业行为”定义为：（1）任何提供货物或服务的契约；（2）任何贷款或其他提供资金和保证的行为；或有关此等行为的补偿，或其他金钱债务；（3）国家除行使主权以外所参加或从事的任何其他行为或活动（不论是否为商业的、工业的、金融的、职业性的或其他类似性质的行为或活动）。

《欧洲豁免公约》（European Convention State Immunity），作为豁免原则的例外情况，也大体与英国上述立法相当。(www.xing528.com)

【典型案例5-4】

德国诉意大利案

二战结束后，盟国于1947年同意大利缔结了和平条约。在和平条约第七十七条中，意大利“代表意大利本国和本国国民放弃所有起诉德国和德国国民在1945年5月8日未偿付诉讼的权利。这种放弃应认为包括债务、由在战争过程中的安排所引起的所有政府间诉求和所有因战争期间损失或损害而产生的诉求。”

德国于1953年通过了《纳粹受害者联邦赔偿法案》，并于1965年进行了修正。但由于该法案对应予赔偿的受害者有诸多限制，而导致很多意大利受害者无法根据该法案寻求赔偿。此外，根据2000年一部联邦法律所建立的“记忆、责任与未来”的基金，同样对索赔者的身份附加了诸多限制，这就直接导致很多意大利战争受害者如战俘等无法通过上述途径获得有效救济。在通过在德国的诉讼和在欧洲人权法院的诉讼依旧无法获得救济的情形下，从1998年法里尼（Luigi Ferrini）诉德国案开始，很多意大利战争受害者开始试图通过在本国法院提起针对德国的诉讼这一方式来获得救济。对于此类诉讼，意大利法院开始均以德国享有国家豁免为由拒绝受理。2004年3月11日意大利最高上诉法院（Italy Court of Cassation）的裁决是此类诉讼的分水岭，因为该法院裁决确认意大利对此类诉讼有管辖权，理由是：如果某一行为构成国际犯罪，在此情形下，国家豁免不应适用。此后，基于上述裁决，很多针对德国的诉讼都在意大利被提起。与此同时，部分希腊战争受害者在寻求本国法院执行针对德国的判决未果的情形下，转而试图利用意大利法院寻求执行并得到了意大利法院的积极回应。在上述背景下，德国于2008年11月23日在国际法院提起了针对意大利的诉讼，认为意大利法院支持本国国民诉德国的行为和支持希腊国民寻求在意大利执行德国国家财产的行为构成了对德国依国际法所享有豁免的侵犯。

国际法院于2012年2月3日对本案作出了最终实体判决。在判决中，对于意大利关于国家豁免规则不适用于在所在国因死亡、人身伤害等所引起的民事诉讼的主张，国际法院通过对很多国家有关国家豁免实践的考察后认为，由于国家豁免系习惯国际法规则，除个别国家以外，当前多数国家在实践中并未采纳意大利所称的实践。对于意大利所主张德国的违法行为违背的系国际强行法规则，而国家豁免规则并非强行法规则，因此，在两者同时适用的时候，强行法规则应优先适用的主张。国际法院指出，强行法规则属于实体性规则，而豁免规则属于程序性规则，两者范畴不同，不能因为实体规则的重要而忽视程序性规则甚至漠视程序性规则，在此意义上，国际法院同样没有支持意大利的主张。最后，国际法院判称，意大利的行为构成了对德国所享有的国家豁免的侵犯。