在国际民事诉讼代理中,还存在着一种特殊的代理制度,这就是领事代理制度。所谓领事代理,则是指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定,在其管辖范围内的,驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼,以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。1963年4月24日订立的《维也纳领事关系公约》(Vienna Convention on Consular Relations)就明确肯定了领事代理制度,该公约第五条第八款和第九款规定:领事“在接受国法律规章所规定之限度内,保护为派遣国国民之未成年人及其他无充分行为能力人之利益,尤以须对彼等施以监护或托管之情形为然”;领事“以不抵触接受国内施行之办法与程序为限,遇派遣国国民因不在当地或由于其他原因不能于适当期间自行辩护其权利与利益时,在接受国法院及其他机关之前担任其代表或为其安排适当之代表,俾依照接受国法律规章取得保全此等国民之权利与利益之临时措施”。
《维也纳领事关系公约》(Vienna Convention on Consular Relations)所确立的领事代理制度得到了国际社会的普遍认同,好多国家还在双边领事条约或有关国内法中对这一制度作了进一步的明确规定。例如1980年9月17日签订的《中华人民共和国和美利坚合众国领事条约》对此作了相当详细的规定,该领事条约第二十四条分三款就领事代理明文规定:“(1)当派遣国国民包括法人由于不在接受国境内或其他任何原因无法及时保护自己的权利和利益的时候,领事官员遵照接受国的法律有权采取适当措施,在接受国的法庭上和其他当局面前,保护此类国民,包括法人的权利和利益。(2)一旦该国民指定了自己的代表,或者,自己担当起保护自己权利和利益的任务,本条第一款所提到的措施即应停止。(3)但是本条不能被解释为授权领事官员作为律师。”[18]我国跟其他国家签订的领事条约一般也作了与上述类似的规定,只是没有《中美领事条约》第二条第三款的内容。[19]
根据上述《维也纳领事关系公约》(Vienna Convention on Consular Relations)和有关国家间的双边领事条约的有关规定来看,领事代理与委托代理两者具有以下区别:
(1)领事代理是领事官员的一项职务,领事官员为领事代理时不是以律师或私人身份出现的,而是以领事官员的身份出现的。而委托代理中的诉讼代理人(主要是律师)往往是以律师身份出现的或者是以诉讼代理人个人的私人身份出现的。如果是律师代理,则代理诉讼是律师的主要业务之一。(www.xing528.com)
(2)领事是其派遣国国民和法人的当然代理人,领事代理权是领事根据《维也纳领事关系公约》(Vienna Convention on Consular Relations)或双边领事条约的规定取得的,无须被代理人的特别委托。而律师或其他诉讼代理人取得诉讼代理权是基于委托代理合同,还须向受诉法院呈交被代理人的授权委托书。
(3)领事代理具有临时的性质,只要有关当事人指定了自己的代理人,或者自己亲自参加了诉讼时,此种领事代理即告停止。而委托代理因为是基于一种合同关系,所以代理人通常应完成被代理人委托的事项后,方能终止代理关系。
(4)领事代理是领事的一项权利同时又是一项义务,不具有商业性质。而委托代理尤其是律师代理,是基于被代理人和代理人之间签订的委托代理合同而发生,往往具有商业性质,被代理人应向代理人尤其是律师支付一定的报酬。
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