外国人的诉讼行为能力分析与优化

诉讼行为能力也有广义和狭义两种含义。在广义上，诉讼行为能力是指一个人通过他自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力；在狭义上，诉讼行为能力则是指当事人亲自或通过他自由选定的代理人参与诉讼程序的能力以及亲自或通过他的代理人有效地实施或接受诉讼行为的能力。

民事诉讼行为能力也是跟实体民事行为能力相对应的，而且通常认为民事诉讼行为能力也是实体民事行为能力在诉讼领域的延伸或结果。当然，两者也并不是完全等同的。实体法上具有限制行为能力的人，在一般情况下根本不会具有民事诉讼行为能力；此外，在民事诉讼中应该由法定代理人代替行使民事实体行为能力的人，也没有民事诉讼行为能力。而在另一方面，在某些案件中，不具有完全实体民事行为能力的人，比如一个在有关身份的诉讼中的限制行为能力人，却是具有完全的民事诉讼行为能力的。

在实体民事行为能力方面，各国法律通常区分为具有完全行为能力、限制行为能力和不具有行为能力三种。应注意的是，在民事诉讼行为能力方面，并不是也相应地划分为三种。根据多数国家法律的规定，不存在受限制的民事诉讼行为能力，因此，民事诉讼行为能力只有一个单一的等级，要么有民事诉讼行为能力，要么无民事诉讼行为能力。无民诉讼事行为能力人在诉讼中应由其法定代理人代理进行诉讼行为。

通常，外国人的民事诉讼行为能力跟其民事实体行为能力一样，是适用其属人法的。只是由于法律传统等方面的缘由，德国、日本等大陆法系国家规定外国人的民事诉讼行为能力受其本国法支配，而英美法系国家原则上适用当事人的住所地法去判定外国人的民事诉讼行为能力。当然也有个别国家如瑞士，则是一概用法院地法去决定外国人的民事实体行为能力和民事诉讼行为能力的。对于外国人的民事诉讼行为能力，尽管国际社会普遍承认的原则和各国习惯做法是采用当事人的属人法，但是，为了保护善意的对方当事人尤其是内国当事人的正当权益，各国在规定外国人的民事诉讼行为能力适用其属人法的同时，往往还补充规定：如果根据法院地法，有关的外国人有民事诉讼行为能力则不问其属人法规定如何，就认为外国人有民事诉讼行为能力。例如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第五十五条就明确规定：“外国人，虽然依其本国法为无诉讼能力人，但依受诉法院的法律有诉讼能力时，视为有诉讼能力。”1919年匈牙利《关于国际私法的第13号法令》第六十四条也明文规定：“（一）当事人在诉讼案中的权利能力和行为能力适用其属人法。（二）根据属人法没有行为能力或限制行为能力的非匈牙利公民，如果按照匈牙利法具有行为能力，在向匈牙利法院或者其他机关提起的诉讼中应视为具有行为能力。”1982年南斯拉夫《法律冲突法》第七十九条也规定：外国人为诉讼当事人的能力和为诉讼行为的能力，依其本国法；如外国人依其本国法在诉讼中无行为能力，但依南斯拉夫法有能力，可以独立进行诉讼。其他如《日本民事诉讼法》第五十一条、《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第四十九条也作了类似规定。

我国的《民事诉讼法》及其他立法没有对外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用问题作出明确的规定。好在我国《民事诉讼法》明文规定对外国人的包括民事诉讼权利能力在内的整个民事诉讼法律地位采取互惠对等的国民待遇原则，而与外国人的民事诉讼权利能力通常也很少发生法律冲突。因而，即使法无明文，对我国的国际民事诉讼司法实践也并无多大妨碍。不过，其与外国人的民事诉讼行为能力一旦发生法律冲突时，究竟应适用什么法律作为准据法未作明确规定，不能不说是一个小小的缺漏。对此，有的学者认为，我国《民事诉讼法》第四条和第二百五十九条已作了规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”；“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”据此认为，对于外国人的民事诉讼行为能力应适用我国法律即法院地法。而另有的学者认为，尽管对外国人的民事诉讼行为能力适用法院地法也有先例可循，如瑞士国的法律规定。但毕竟国际社会普遍承认的原则和多数国家的习惯做法是对外国人的民事诉讼行为能力适用其属人法。这是因为，外国人的民事诉讼行为能力在通常应该被认为是外国人的民事实体行为能力的一部分或其在诉讼领域的延伸。并且我国最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百八十条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”似乎把上述规定推而广之，及于外国人的民事行为能力，即：外国人的民事诉讼行为能力适用其本国法，但如依其本国法律为无民事诉讼行为能力，而依我国法律为有民事诉讼行为能力，则认定该外国人在我国有民事诉讼行为能力。但对外国人的民事诉讼行为能力到底适用什么准据法，还有待于我国立法予以进一步明确。

【典型案例4-6】

香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案(www.xing528.com)

（最高人民法院〔2010〕民四终字第12号）

本案系金融借款合同纠纷，汇丰上海分行提交的与万轩置业签订的贷款合同实际是由四份银行授信函和一份贷款催收函及确认回函构成，是有缔约能力的人自由订立的，按照查明的香港特别行政区法律，该些法律文件所构成的完整合同合法有效，签约各方应当严格恪守。

【典型案例4-7】

莱雅公司诉上海美莲妮化妆品有限公司、杭州欧莱雅化妆品有限公司、南通通润发超市有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案

（江苏省高级人民法院〔2009〕苏民三终字第0168号）

莱雅公司提供的法国巴黎商事法院档案室的企业登记材料，虽未经法国公证机关公证和我国驻法国使领馆的认证，但莱雅公司还提供了中华人民共和国北京市高级人民法院2008年9月23日作出的〔2008〕高行终字第145号行政判决书，该生效判决书证明与本案同期莱雅公司在中国大陆另有诉讼并确认莱雅公司具有民事诉讼行为能力。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，已为人民法院生效裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。美莲妮公司虽对莱雅公司主体资格提出异议，但未就上述生效判决书提供相反证据，故应认定莱雅公司系合法民事主体，其诉讼主体适格。