外国人民事诉讼地位的普适原则探析

国民待遇原则，也称平等待遇原则，原本是指内国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。国民待遇原则，最早是资本主义国家为追求国际通商自由而提出来的，自从1804年《法国民法典》（French Civil Code）第十一条率先在国内法中作出规定并加以确认后，很多国家步之后尘，相继规定或采用了该原则。在对外国人的民事诉讼地位方面，当今世界各国更是普遍采用国民待遇原则。在国际民事诉讼法领域，国民待遇原则则是指一国赋予在本国境内的外国人享有和本国公民同等的民事诉讼权利，它是调整外国人民事诉讼地位的最普遍采用的一般原则。^[1]例如1928年订于古巴首都哈瓦那的《布斯塔曼特法典》（The Bustamante Code）第四卷“国际程序法”第三百一十五条和第三百一十七条明文规定：“任何缔约国不得在其领土内对其他缔约国的人员组织或维持特别法庭”，而且，“缔约各国不得根据对物和对人管辖在国际关系范围内区别有关当事人是国民还是外国人的身份，而使后者受到不利”。

随着国际关系的不断发展和社会的进步，在当今国际社会，对于外国自然人的民事诉讼地位，即使没有条约的规定，但依据习惯国际法，内国一般也是赋予外国自然人以国民待遇从而享有跟内国公民同等的民事诉讼地位的。例如1964年施行的《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第四十八条规定：“在诉讼过程中所有当事人享有平等地位。”

赋予外国人在民事诉讼地位上以国民待遇，根据有关国际条约的规定，均及于难民和无国籍人。例如1951年订于日内瓦的《关于难民地位的公约》（Convention Relating to the Status of Refugees）^[2]第十六条对此作了明确规定：“（1）难民有权自由向所有缔约各国领土内的法院提起诉讼。（2）难民在经常居住的缔约国内，就向法院申诉的事项，包括诉讼救助和免予提供诉讼担保在内，应享有与本国国民相同的待遇。（3）难民在其经常居住的国家以外的其他国家内，就第二款所述事项，应给以他经常居住国家的国民所享有的待遇。”为了保护无国籍人的民事诉讼权利，在联合国主持下于1954年在纽约缔结的《关于无国籍人地位的公约》（Convention Relating to the Status of Stateless Persons）第十六条作出了与上述《关于难民地位的公约》（Convention Relating to the Status of Refugees）第十六条内容完全相同的规定。

当然国民待遇制度在具体运用上并不是绝对的，各国在承认外国人的国民待遇原则的前提下，对外国民的诉讼权利和地位上作出了一定的限制，形成了各国实践中普遍承认的一些特殊制度。

【典型案例4-2】

欧洲人权法院对“Khlaifia”和其他人诉意大利案

本案申诉人是三名突尼斯公民，他们于2011年9月中旬乘船离开突尼斯，在海上被意大利当局截获，先后被拘留在意大利兰佩杜萨岛的一个接待中心和巴勒莫港的船只上，后被遣返回突尼斯。欧洲人权法院经审理认为，在拘留和遣返过程中，意大利侵犯了申诉人根据《欧洲人权公约》所享有的人身自由和安全权、对受指控罪名的知情权、要求法院对拘留的合法性作出判定的权利、免遭不人道和有辱人格的待遇的权利、获得有效救济的权利，以及不被集体驱逐的权利。^[3]

【典型案例4-3】

Autodesk公司诉龙发公司计算机软件著作权侵权纠纷案

（北京市第二中级人民院〔2003〕二中民初字第6227号）

北京市第二中级人民法院认为：中华人民共和国和美利坚合众国同为《伯尔尼公约》的成员国。该公约第三条1.（a）规定：“作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护”；第五条1.规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”；第五条2.规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定”，这是该公约确定的“国民待遇原则”。《计算机软件保护条例》（2001年版）第五条第三款规定：“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。”原告Autodesk公司在美利坚合众国注册了版权，是涉案五种计算机软件的著作权人，其享有的著作权应当受我国法律保护。

【典型案例4-4】(www.xing528.com)

克尔托夫特诉丹麦比隆市政府劳动合同纠纷案

1996年11月1日，丹麦的比隆市政府与丹麦公民克尔托夫特先生签订了一份固定期限的劳动合同，雇佣其为公立的儿童保姆（负责照顾学龄前儿童的保姆，在丹麦，儿童保姆是根据家长的要求直接到家中照顾儿童）负责照顾儿童。1998年1月1日，原劳动合同到期后，双方又签订了一份无固定期限的劳动合同。从那时起，克尔托夫特一直在该岗位工作了15年左右，直到被解除劳动合同。克尔托夫特身材肥胖，工作期间一直在尝试减肥，并且比隆市政府在2008年1月至2009年1月间为克尔托夫特发放特别补贴让其参加健身训练。克尔托夫特几经尝试，虽然体重有所下降，但不久又反弹回来，效果不是很明显。2010年3月的一段时间，负责儿童保姆工作的领导多次与克尔托夫特谈话，希望他把体重减下来，但几个月过去了，克尔托夫特依然没有改观。2010年以来，比隆市里需要照顾的儿童数量逐渐减少，在这年第38周里，市政府派给克尔托夫特需要照顾的儿童数量从4个减为3个。此后，由于需要照顾的儿童数量依然不多，市政府准备裁掉一个儿童保姆。2010年11月1日，比隆市政府电话通知克尔托夫特，由于客观情况发生变化，市政府将与其解除劳动关系，并且将对此召开听证会。当天晚些时候，听证会召开，通过了解除决议。2010年11月4日，比隆市政府正式书面通知克尔托夫特，由于儿童数量不断减少，不再需要原来那么多的人从事该份工作，故市政府打算与其解除劳动合同，并要求他提供相应的申辩材料。克尔托夫特得知自己是唯一一名被解雇的儿童保姆后，当然不认可市政府给出的理由。2010年11月10日，克尔托夫特在给市政府的回复中说，市政府解除劳动合同的真正理由是嫌自己身体太胖。对此，市政府没有采纳，2010年11月22日，市政府作出了正式解除决定，理由依然是儿童数量减少，不需要那么多的保姆了。随后不久，当地工会（FOA）代表克尔托夫特先生在丹麦科灵地方法院（Retteni Kolding）对比隆市政府提起诉讼，称比隆市政府解除劳动合同行为是一种歧视肥胖者的违法行为，克尔托夫特先生应当获得因遭受歧视而导致的赔偿。

科灵地方法院受理后，经过开庭审查，决定于2013年6月25日就本案涉及的争议焦点从4个方面向欧盟法院申请预审裁决：1.诸如《欧洲联盟条约》（TEU）第六条等欧盟关于公民基本权利规定的法律是否普遍性或特别性地明确表达了在劳动力市场中，肥胖是公共部门不得歧视的对象？2.如果欧盟法律明确表达了此类观点，该相关规定能否直接适用于丹麦公民与政府当局？3.如果欧盟法律明确表达了此类观点，那么断定一个行为是否属于因肥胖而导致的歧视，应当由哪一方承担举证责任？4.肥胖能否视为残疾，从而受2000/78/EC指令（《建立雇佣和职业平等待遇一般框架指令》）关于禁止歧视残疾的保护？如果可以，哪些标准可以用来衡量一个人的肥胖属于该指令所保护的对象？

……

欧盟法院于2014年12月18日对本案作出如下判决：

科灵法院提交的第1个问题实质是指在就业领域里欧盟法律是否设立了以肥胖为禁止歧视对象的规则。但无论是《欧洲联盟条约》（TEU）还是《欧洲联盟运行条约》（TFEU）特别是其第十条和第十九条，都没有明确把肥胖作为禁止歧视的对象。而且《欧洲联盟运行条约》（TFEU）第十九条明确了欧盟国家应当与性别、种族、宗教信仰、残疾、年龄、性取向的歧视现象作斗争，并没有列举肥胖。此外，欧盟的相关次级立法特别是2000/78/EC指令（《建立雇佣和职业平等待遇一般框架指令》）并没有提到肥胖可以视为歧视的一种。根据欧盟法院的相关判例，如C-303/06号案件，禁止通过类推等方式扩大2000/78/EC指令第一条的涵盖范围。该条明确规定本指令的目的是制定一套与在就业和职业领域以宗教或信仰、年龄或者性取向为基础的歧视进行斗争的一般框架，以求在成员国实施平等待遇原则。除了该条列明的事由外，不得增加其他事由，故肥胖当然不在该范围内。综上所述，欧盟法律并没有在就业领域内设立包括肥胖在内的普遍禁止歧视原则。鉴于此，第2、3个问题已没有回答的必要。^[4]

国际民事诉讼法上所指的外国人，通常也包括外国法人。因此，赋予外国人的民事诉讼地位以国民待遇，一般当然也及于外国法人和其他组织。

赋予外国自然人和法人跟内国公民或法人平等的民事诉讼地位，是现代国际民事诉讼上的一项重要原则，为国际条约和各国国内法所普遍采用和承认，其作用在于保证在所在国领域内的内外国人之间在民事诉讼地位上的平等，从而排除了对外国公民和法人在民事诉讼地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。但是，由于各国的历史文化、风俗习惯、政治制度乃至思想意识形态的差异以及追求的社会经济利益不同，诉讼法律制度的歧义也是不可避免地存在的。因此，为了保证本国国民在国外也能得到所在国的国民待遇，各国的民事诉讼立法一般都在赋予在内国的外国人享有国民待遇的同时，也规定要以对等或互惠为条件。对于此种互惠或对等，现今各国一般是采取推定原则，即如果对方国家无相反的法律规定或相反的司法实践，即推定其对本国在该国的国民在民事诉讼地位上是享受平等待遇的；而一旦证实某一外国国家对本国在该国的国民的民事诉讼地位加以限制，则根据对等原则，亦有权限制对方国家的国民在本国的民事诉讼地位。对等原则是国际法的一项重要原则，其在国家豁免领域也有可适用性。当前，各国立法、判例关于国家豁免范围的实践不一致，有必要通过适用对等原则来解决。部分国家在国内立法中规定了“豁免和特权的限制和扩大”条款，授权一国依据对等原则对另一国的豁免和特权予以限制或扩大。我国目前只在外国中央银行财产执行豁免、外交和领事豁免中明文采取对等原则。为了解决我国与外国立场不同而导致的不利局面，我国应在国家豁免立法中明文采取对等原则，明确对等原则适用的范围、程序和条件。^[5]《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》在第四十八条规定在诉讼过程中所有当事人享有平等地位之后，进而在第五十条强调规定：“在有互惠的情况下，外国原告免交预付税金和诉讼费，并有权无偿任命保护其权利的代理人”。

国民待遇原则是当今国际社会调整外国人民事诉讼地位的最普遍采用的一般原则。我国的立法也是与当今国际社会的此种普遍采用的一般原则相一致的。早在1982年我国的《民事诉讼法（试行）》第一百八十六条第一款就规定了在民事诉讼地位方面外国人在我国享有国民待遇。2012年通过的我国《民事诉讼法》再次肯定了国民待遇原则。该法第五条第一款明文规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务”。此一规定，跟国际社会的普遍实践相同，也是不以有条约存在为前提的。至于互惠问题，从上述我国立法中的有关规定来看，也是采取推定存在的原则的。但为了保证我国公民和法人能在外国享有平等的民事诉讼地位，我国采取的也是有条件的国民待遇原则。对此，我国《民事诉讼法》第五条第二款明确规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”

我国除了在《民事诉讼法》中规定外国人享受国民待遇以互惠或对等为条件之外，近年来还跟许多国家相继签署了双边的司法协助条约，通过由缔约各方相互承担条约义务的方式来切实保证民事诉讼中国民待遇原则的贯彻实施。例如，从已经生效的我国跟法国、波兰和蒙古缔结的三个司法协助条约来看，通常都作了以下规定：缔约一方的国民在缔约另一方领域内，享有与另一方国民同等的司法保护，有权在与另一方国民同等的条件下，在另一方法院进行民事诉讼。并且进一步规定，此种国民待遇，也适用于缔约双方的法人。^[6]