国际条约优先与国际惯例补遗原则的权衡

在国际民事诉讼法领域，为了涉外民事诉讼程序顺利进行，更好地保护诉讼当事人的权益，国家之间经过努力，缔结了大量的有关国际民事诉讼方面的双边或多边国际条约。根据国际法上的“条约必须信守”原则，有关条约的缔结国和参加国就必须遵守。一般来说，国家是通过以下两种方式承认条约的效力的：一是在缔结或参加某一国际条约后，通过国内立法程序把该国际条约转化为国内立法，予以实施；二是在国内法中原则规定承认国际条约的效力，并在国际条约和国内法发生冲突时，规定优先适用国际条约。我国基本上采用了后一种做法。^[2]

信守国际条约，是我国在对外交往中一贯奉行的原则。凡是我国缔结或参加的国际条约，我国都承认其在我国境内的效力，按照条约的规定予以适用。并且，当我国缔结或参加的国际条约和国内法有不同规定时，则根据条约优先原则适用该国际条约，当然，我国在缔结或参加国际条约时声明保留的条款除外。

由于国际民事诉讼的复杂多样性以及国内立法的不完备，在国际条约或国内立法没有规定时，国际社会的一般实践认为可采取国际惯例补遗原则。尽管在涉外民事诉讼领域，我国法律并无明文规定这一点，但本书作者认为，如果我国人民法院在审理涉外民事案件时，对于程序问题，我国缔结或者参加的国际条约和我国法律没有作出规定时，则可参照适用国际惯例，只要该国际惯例的适用不违背我国的公共秩序。

【典型案例3-8】

阿卜杜勒·瓦希德诉东方航空公司国际航空旅客运输合同纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过，2015年4月15日发布）

原告阿卜杜勒是巴基斯坦国公民，其所购买的机票，出发地为我国上海，目的地为巴基斯坦卡拉奇。《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第一款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国和巴基斯坦都是《经1955年海牙议定书修订的1929年华沙统一国际航空运输一些规则的公约》（以下简称《1955年在海牙修改的华沙公约》）和1961年《统一非订约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》（以下简称《瓜达拉哈拉公约》）的缔约国，故这两个国际公约对本案适用。《1955年在海牙修改的华沙公约》第二十八条第一款规定：“有关赔偿的诉讼，应该按原告的意愿，在一个缔约国的领土内，向承运人住所地或其总管理处所在地或签订契约的机构所在地法院提出，或向目的地法院提出。”第三十二条规定：“运输合同的任何条款和在损失发生以前的任何特别协议，如果运输合同各方借以违背本公约的规则，无论是选择所适用的法律或变更管辖权的规定，都不生效力。”据此，在阿卜杜勒持机票起诉的情形下，中华人民共和国上海市浦东新区人民法院有权对这起国际航空旅客运输合同纠纷进行管辖。

【典型案例3-9】

上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案(www.xing528.com)

（上海市静安区人民法院〔1994〕静经初字第14号）

被告UPS公司（美国联合包裹运送服务公司）作为承运人，理应迅速、及时、安全地将原告振华有限公司所需投递的标书送达指定地点。但是，被告于1993年7月21日上午接受标书后，未按行业惯例于当天送往机场报关，直到23日晚才将标书报关出境，以致标书在沪滞留两天半，被告的行为违背了快件运输迅速、及时的宗旨，其行为属延误，应当承担相应的民事责任。原告虽未按被告运单规定的要求填写运单，但被告在收到原告所填运单后，未认真审核，责任在被告。被告提出的无延误送达标书的事实及致使标书延期出境的主要原因在于原告运单填写不适当的理由不能成立。原告要求被告退还运费及赔偿直接经济损失，缺乏法律依据。《中华人民共和国民法通则》（1986年版）第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“华沙公约”和它的“修改议定书”，我国政府均已加入和批准。该公约修改议定书第十一条第二项关于“在运载登记的行李和载运货物时，承运人的责任以每公斤二百五十法郎为限，除非旅客或托运人在交运包件时，曾特别声明在目的地交付时的利益并缴付必要的附加费”和“如登记的行李或货物的一部分或行李、货物中的任何物件发生遗失、损坏或延误，用于决定承运人责任限额的重量，仅为该一包件或该数包件的总重量”的规定，在被告运单背面书写明确，故应视为原告和被告双方均接受上述规定，被告应按“修改议定书”规定的承运人最高责任限额赔偿原告经济损失。

【典型案例3-10】

陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案^[3]

（上海市静安区人民法院〔2000〕静民初字第1639号）

关于本案的法律适用。双方当事人对本案应适用的法律，一致的选择是“华沙公约”。

《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这是我国法律在涉外案件法律适用方面对“当事人意思自治”原则的体现，这已成为当今各国处理民商事法律关系的重要原则。“当事人意思自治”原则是相对的、有限制的。世界各国立法都对“当事人意思自治”原则有一定程度的限制，主要体现在三个方面：一是当事人所选择的法律必须是与当事人或合同有实质性联系的；二是当事人选择的法律不违反公共秩序；三是当事人选择的法律不违反强制性规定。当事人必须在不违反法律强制性规定的前提下，选择与他们本身或者与他们之间的合同有实质联系的法律。《中华人民共和国民法通则》（1986年版）第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可见，先国际条约，再国内法，再国际惯例，是我国法律对涉外民事案件法律适用顺序作出的强制性规定。当事人在协议选择涉外民事案件适用的法律时，必须符合这个规定。

我国与美国都是“华沙公约”和“海牙议定书”的成员国。作为公约缔约国，我国有义务遵守和履行公约，故本案应首先适用“华沙公约”和“海牙议定书”。根据“当事人意思自治”的原则，本案双方当事人也一致选择适用“华沙公约”。这一选择不违反我国在涉外民事案件法律适用方面的强行性规定，应当允许。