国际惯例是在国际交往中经过反复实践所形式的行为规则。恰如《国际法院规约》(Statute of The International Court of Justice)第三十八条第一款(丑)项所述,它是指“作为通例(general practice)之证明而经接受为法律者”。一般说来,构成国际惯例必须具有两个条件:一是经长期普遍的实践而形成通例;二是必须经国家或当事人接受,认可该实践的法律拘束力。
【相关法条2-3】
《国际法院规约》(Statute of The International Court of Justice)第三十八条第一款(丑):
国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。(International custom,as evidence of a general practice accepted as law.)
在实体法领域,我国法律明确规定了如果中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。在国际民事诉讼中,我国则未予以明确规定。本书作者认为,这主要是因为程序法是公法,只具有属地效力,一国即使审理涉外或国际民事案件原则上也只是适用国内的程序法,因而很少考虑到国际社会的通常做法。但如果我国人民法院在审理涉外民事案件时,在程序问题上我国法律或参加的国际条约未予以规定,则可参照国际惯例办理。
【相关法条2-4】
中华人民共和国《民法通则》(1986年版)第一百四十二条:
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
【典型案例2-2】
CFR交货方式下的货物买卖合同纠纷案——国际惯例作为国际私法的渊源(www.xing528.com)
中国A公司与日本B公司签订Incoterms 2000 CFR合同,由A出售1000吨大米给B,当时在A装运的3000吨散装大米中,有1000吨是卖给B的,货物运抵目的港后,将由船公司负责分拨。但受载船只在运输途中遇到风险,使大米损失1500吨,其余1500吨安全抵达目的港。但A宣布出售给B的1000吨大米,已在运输途中全部损失,并且认为按CFR合同,其对此项风险不负任何责任。[6]
【注释】
[1]李双元,欧福永.国际私法教学案例[M].北京:北京大学出版社,2012:14.
[2]美国法学会(ALI)于2015年启动了第三次《冲突法重述》的编纂工作,新版重述在结构和范围上将与旧版保持一致。
[3]北胁敏一.国际私法:国际关系法Ⅱ[M].北京:法律出版社,1989:131-132.
[4]李双元,谢石松,欧福永.国际民事诉讼法概论[M].武汉:武汉大学出版社,2016:30-31.
[5]司法协助交流中心.民商事司法协助概况[EB/OL].http://www.moj.gov.cn/organization/content/2014-12/17/jlzxxwdt_7237.html,2017-12-01.
[6]李双元,欧福永.国际私法教学案例[M].2版.北京:北京大学出版社,2012:18.
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