违约对合同债权的侵害及违约形态分类

（一）违约的概念和特征

1.违约的概念

违约指合同当事人不履行合同义务或其履行义务不符合合同的约定或法律规定的要求的行为。

2.违约的特征

违约行为主要有以下法律特征：①违约的前提是合同合法成立。合同不成立或无效，无从违约。②违约的主体只能是合同关系的当事人。一般情况下，违约行为的主体为债务人；在受领迟延场合，违约行为的主体为债权人。③违约行为性质上是违反了合同义务。合同义务包括当事人双方约定的义务，但也包括法律规定的合同当事人必须遵守的义务，以及依诚实信用原则派生的附随义务。④违约的后果导致对合同债权的侵害，并应相应承担违约民事责任。如果违约行为又侵犯了债权人的人身或其他财产权利，则产生违约责任与侵权责任的竞合。

（二）违约的形态和种类

1.违约形态的概念

违约的形态是指违约行为的形态。违约种类指具体的违约形式、违约表现。违约形态分类的主要意义在于：一方面，有助于当事人在对方违约的情况下，寻求良好的补救方式以维护自己的利益。违约行为形态总是与特定的补救方式和违约责任联系在一起的。确定违约形态有利于当事人选择补救方式，维护其利益；另一方面，违约形态的确定也有利于法院根据不同的违约形态确定违约当事人应负的责任，并准确确定合同是否可以被解除。

2.违约形态的种类

关于违约形态的分类，各国立法、学说上无统一标准。在不同法系乃至同一法系的不同国家中，由于受社会经济状况、历史发展、法律传统等诸因素的影响，对违约形态的分类也是不同的。我国有学者认为：总体而言，大陆法系更注重违约形态的抽象划分，而英美法系并未像大陆法系那样将违约行为划分为不同的违约形态并设置相应的救济措施。英美法系否定违约形态分类的根据在于，任何违约均会导致合同义务的违反，并使受害人享有获得救济的权利。

不过，笔者倒认为，虽然英美法系并未像大陆法系那样将违约行为抽象地划分为不同的违约形态，但其判例、学说早有将违约进行种类划分，并对不同种类的违约设置相应的救济措施。如传统英国法即将违约划分为违反条件与违反担保两大类，当事人不履行合同主要条款即构成“违反条件”，其他情形的违约则属于“违反担保”。如果当事人违约属于“违反条件”，则受害方有权宣告解除合同，并要求损害赔偿，而如果违约状况仅属于“违反担保”，则受害方只能要求损害赔偿，而不能解除合同。法官的任务则在于判定当事人的违约到底属于违反条件还是违反担保，从而给予相应的救济措施。后来，鉴于违约的实际情形纷繁复杂，非黑即白地把违约行为分为违反条件与违反担保两种，可能导致不公平的结果，如迟延交货属于违反担保，但具体一个合同中的迟延交货，给买方造成重大损失，如按“违反担保”处理，当事人不能解除合同，这对买方并不公平。因此，英国法律又发展出第三种违约分类“违反中间条款”。如果构成违反中间条款，由受害人决定要不要解除合同。

综合有关论述，可将违约形态作以下分类：

（1）单方违约与双方违约。这是根据违约行为的主体进行的分类。单方违约，指合同的一方当事人的违约，另一方不违约。自然，违约方承担违约责任；双方违约，即合同的双方当事人均违反其合同义务。我国《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”双方违约的构成要件包括：①双方当事人按合同规定，均须履行相应的义务。即双方违约适用于双务合同；②双方当事人都违反了合同义务；③双方不履行义务无正当理由。如果一方当事人因行使履行抗辩权而暂不履行己方义务，则不属违约。双方违约的法律后果：违约各方各自承担相应的违约责任。

（2）根本违约与非根本违约。这是根据违约行为造成的后果进行的分类。《联合国国际货物买卖合同公约》（下称《合同公约》）对违约分为根本违约与非根本违约两种情形。根本违约，指一方当事人的违约行为严重使对方当事人不能实现合同目的。《合同公约》第25条的定义是：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”至于怎样才算构成这样的结果，则需根据每一个案件的具体情况来定，例如，违反合同所造成的损失金额的大小，或者违反合同对受害一方其他活动的影响程度等。按《合同公约》规定，构成根本违反合同，受害方可宣告解除合同，并要求赔偿损失。我国《合同法》第九十四条第四款规定的一方当事人可以解除合同的情形也属于“根本违约”。该款规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”非根本违约，指违约行为的程度并不严重或没有使另一方当事人遭受重大损害。如果违约行为属于非根本违约，按《合同公约》规定，受害方可以要求损害赔偿，但不能解除合同。我国《合同法》的规定与此相同。

（3）预期违约与实际违约。依我国《合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条的规定，违约形态可分为预期违约和实际违约两种形式。预期违约又包括明示的预期违约和默示的预期违约。

预期违约（anticipatory breach of contract），或先期违约，原是英美法的一个概念，指合同一方在合同规定的履行期届满之前毁弃合同。所谓毁弃合同（repudiation of contract），就是否认合同的有效性，或者说，就是明确表示不履行自己的合同义务。我国《合同法》第九十四条第二款规定的当事人可解除合同的情形就属于预期违约。在违约处理章节中，《合同法》再次将预期违约作为违约情形之一。该法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”

预期违约包括两种情形：

一是明确表示不履行，即拒绝履行。拒绝履行原是大陆法的概念，指债务人能够履行债务而违法地作不为履行的意思表示，它是违约的一种形态。拒绝履行的要件包括：①有合法的债务存在，而且该债务可能履行；②债务人有明确的拒绝履行表示；③债务人的拒绝是违法的，没有正当理由的拒绝。从拒绝的时间上看，拒绝履行有两种：一种为履行期到来之前的拒绝履行；另一种是履行期限到来之后届满之前的拒绝履行。履行期限到来是指履行期限的开始时间的来临；“履行期限届满之前”指合同的履行期限的最后一天或者当天结束之前。学理上，有人将履行期限到来之前的拒绝履行称为预期违约，且属预期违约中的明示预期违约。明示预期违约的法律后果：根据我国《合同法》第九十四条和第一百零八条的规定，对方当事人可以根据自身利益作出选择，或者视为提前违约而解除合同，立即行使赔偿请求权；或者置预期违约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方届时履约，若届时不履约，再提违约赔偿诉讼。再提违约赔偿诉讼。

二是以自己的行为表明不履行，也称为默示预期违约。指当事人一方通过自己的行为，使对方当事人有确切的证据肯定，其在履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。如某甲与乙订立合同将某特定物出售给乙后，又与丙订立合同，将该特定物以更高的价格转让给丙。虽然某甲没有明确告知乙不履行合同，但其再出售行为表明其将不履行与乙所订的合同。(www.xing528.com)

默示预期违约的法律后果：根据我国《合同法》第九十四条第（二）款和第一百零八条的规定，对方当事人可解除合同，并要求赔偿损失。而按英美法和国际条约的规定，如果合理地预见到另一方当事人将不会或不能履约，他可以另一方当事人对其履约提供充分保证；他在收到此保证前，可以中止与他尚未得到给付的相对应的那部分给付；在被要求提供履约保证的一方未能在合理的时间内提供充分的保证时，另一方可以立即解除合同，请求赔偿。

默示预期违约与合同履行中的不安抗辩权有相似之处，如两者的发生条件极相似，都是一方预计并掌握另一方有届时将不能履行合同的证据，有一方当事人的履行未至，但两者仍然有质的区别（表6-1）：①不安抗辩权适用的条件之一是债务人履行的时间有先后之别，而默示预期违约规则则无此要求；②在适用不安抗辩权时，要求先履行一方的履行期限已至，而默示预期违约则无此要求；③不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，而默示预期违约的成立要求违约方主观上由过错；④不安抗辩权的行使主体为先履行方，而默示预期违约无此限制。

表6-1　默示预期违约与不安抗辩权的比较

所谓实际违约，指在合同履行期到来之后，当事人不履行或不完全履行合同义务的违约行为。实际违约又包括不履行和不完全履行两大类。再细分的话，不履行包括履行不能和拒绝履行，不完全履行则包括迟延履行、不适当履行、其他不完全履行情形。

第一，履行不能。对于违约形态的最早分类始于罗马法。罗马法将违约形态分为给付不能与给付迟延。履行不能即罗马法的给付不能。所谓给付不能，在罗马法上有两种含义：一是指实际上的无给付的可能。此为狭义的给付不能；另一种是指虽然给付是可能的，但给付的结果是在当事人之间的显失公平，也属于给付不能，这种情况属于广义的给付不能。我们认为，就违约形态而言，宜取狭义的履行不能。即指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务的情况。学说上，履行不能可有多种再分类，包括自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能、实事不能与法律不能、永久不能与一时不能、全部不能与部分不能。显然，阻碍当事人履行合同义务的原因是各种各样的，有法律上的原因，有实事上的原因；有主观上的原因，也有客观上的原因，等。

《德国民法典》把给付不能分为自始不能与嗣后不能两种不同情况。所谓“自始不能”，是指在合同成立时该合同即不可能履行；所谓“嗣后不能”，是指在合同成立时，该合同是有可能履行的，但在合同成立后，由于出现了阻碍合同履行的情况而使得合同不能履行。根据《德国民法典》第306条的规定，凡是以不可能履行的东西为合同的标的者，该合同无效。即如属于自始不能的情况，合同在法律上无效。但是，如果一方当事人在订约时已经知道或可得而知该标的是不可能履行的，则对于信任合同有效而蒙受损害的对方当事人应负赔偿责任。至于“嗣后不能”，则须区别债务人是否对此有过错，而作不同的处理：其一，非因债务人过失所致的“嗣后不能”。按德国法，这种情况下的给付不能，债务人不承担违约责任。如，合同成立后，发生不可抗力致使合同不可能履行，则债务人不承担违约责任；其二，由于债务人的过失而致的给付“嗣后不能”。原则上，债务人应承担损害赔偿责任。如果属于部分不能履行，则部分履行对债权人无利益时，债权人也可以拒绝部分履行，而请求全部债务不履行的损害赔偿；其三，不可归责于任何一方而引起的给付不能。按照《德国民法典》第323条的规定：因不可归责于双方当事人的事由，致使自己不能履行应履行的给付者，双方均可免除其义务。

第二，拒绝履行。这里的拒绝履行，指实际违约形态的拒绝履行，而不是前述预期违约形态的拒绝履行。其含义是指：合同履行期到来，债务人能够履行债务而违法地作不履行其义务之意思表示的行为。拒绝履行的要件包括：①有合法的债务存在，而且该债务可能履行；②债务人有明确的拒绝履行表示；③债务人的拒绝是违法的，没有正当理由的拒绝。拒绝履行的法律后果：一方拒绝履行其合同义务，另一方可要求违约方承担违约责任；根据《合同法》第九十四条的规定，如果拒绝履行构成根本违约，则非违约方可解除合同，并同时要求赔偿损失。

第三，迟延履行。这里的迟延履行取广义，包括债务人给付迟延和债权人受领迟延。狭义的迟延履行仅指债务人的给付迟延。迟延履行属于违约行为，是实际违约中的一种。合同合法成立后，当事人应严格按合同约定履行其义务。如果当事人在合同中明确约定了履行期限，就应当按照约定的期限履行合同义务，否则就可能构成迟延履行；如果当事人在合同中没有约定履行期限或者约定不明确的，按照《合同法》第六十一条和第六十二条的规定，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，按照上述规则仍然不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；给对方必要的准备时间后，对方当事人仍然没有履行的，则可能构成迟延履行。

给付迟延，指债务人能够履行债务，但在履行期限届满时没有履行债务。其构成要件是：①有合法的债务存在；②履行须有可能。以履行期到来衡量，如果履行期到时不可能履行，则为履行不能；③债务已届履行期。对于定期债务，债务人到期不履行，则不必经过催告即可构成迟延履行。对于未定期债务，债务人在债权人指定的合理期限届满未履行的，则构成迟延；④须因可归责于债务人的事由而未履行。如果债务人确有正当理由暂时不能履行债务则不构成迟延履行之违约。

迟延履行的法律后果：①赔偿因迟延而给债权人造成的损失；②如有违约金约定，则债权人可要求其支付迟延履行违约金；③根据《合同法》第九十四条规定，迟延履行主要义务经催告后在合理期限内仍然未履行的，或迟延履行构成根本违约的，他方当事人可解除合同；④在迟延履行后，如遇不可抗力致使合同标的毁损，债务人应承担履行不能的违约责任，不能主张免责。

受领迟延，指在履行期到来时债权人对债务人的给付能够受领而不受领。受领迟延也是一种违约行为。构成受领迟延的要件是：①须有债权存在；②须是债务人的履行需要债权人的协助。如果债务履行不需要债权人的协助，则不发生受领迟延问题，如不作为债务不需要债权人协助，债务人可自行完成；③债务已达履行期；④债务人已实行或提出履行。提出履行，如债务人通知债权人领取标的物、将标的物送达履行地点等。如果债务人提出履行或实行履行不符合合同的要求，债权人得拒绝受领，则不构成受领迟延；⑤债权人未接受履行，且没有正当的理由。

受领迟延的法律后果：①债务人注意义务减轻，仅对故意或重大过失负责。因债权人受领迟延而致履行不能，债务人免除履行义务，债务因而消灭。如在受领迟延后发生履行不能，除债务人故意或有重大过失外，应认为系可归责于债权人的事由所致，债务人不但免除自己的履行义务，且得请求债权人为对待给付。此时，标的风险也移转于债权人。②停止支付利息。③债务人可请求保管标的物所产生的必要的费用，及要求赔偿相应的损失。④债务人可自行消灭债务。债权人迟延后，标的为动产时，债务人可以提存方式消灭债务，标的为不动产时，债务人可抛弃占有以消灭债务，并尽可能通知债权人。

第四，不适当履行。不适当履行，又称不完全履行、瑕疵履行，指债务人虽然履行了合同义务，但其履行不符合合同约定的标准，即履行有瑕疵或给债权人造成损害。不适当履行主要包括以下情形：

一是瑕疵给付。瑕疵给付，指债务人交付的标的不符合合同约定的质量标准，给债权人造成履行利益损失。履行利益指债务人如按照合同约定要求履行债权人本可以获得的利益。由于债务人没有按照合同规定的标准交付标的，这种“履行利益”债权人不能得到。对于瑕疵给付，债权人有权要求补正（即修理、更正、重作）。对虽然能够补正，但对债权人已无利益的，债权人有权解除合同，请求损害赔偿。

二是加害给付。加害给付，指债务人违反合同义务的行为造成债权人履行利益以外的其他利益损失，如债务人交付有传染病的家畜，致使债权人的其他家畜感染死亡等。加害给付是一种特殊的不完全履行行为，侵害的是债权人履行利益以外的其他利益。履行利益以外的其他利益，又称为固有利益或维护利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产利益和人身利益。如债务人交付不合格电器发生爆炸，不但电器被毁，还炸伤了债权人、损坏债权人的家具，债权人的人身安全和家具即属于履行利益以外的其他利益。因加害给付而使债权人其他利益受损的，无论是人身损害还是财产上的损失，债务人均应赔偿。这构成违约责任和侵权责任的竞合，债权人可选择行使请求权。我国《合同法》第一百二十二条明确规定：“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”如给第三人造成损害，则应对第三人承担侵权责任。

三是部分履行。部分履行，指债务人虽然履行了合同但履行数量不足的情况。显然，部分履行也是一种不完全（不适当）履行，属违约行为。债权人可要求其承担违约责任。

四是其他不完全履行。债务人的不完全履行行为除上述情形外，还有其他种类，主要包括：①履行方式不符合合同约定。如合同要求一次交付，但债务人却分批交货等；②履行地点不适当；③提前履行；④超量履行等。