履行债务的第三方代理

（一）第三人代为履行债务的概念

第三人代为履行债务，即当事人约定由第三人向债权人履行债务。从表面上看，第三人代为履行与债务承担有相同之处，都存在第三人代为履行的情况，但是债务承担和第三人代替债务人履行债务存在着如下明显的区别：第一，债务承担主要是债务人与第三人达成转让债务的协议，但要经过债权人的同意，否则，不产生法律效果。而第三人代为履行，第三人并没有与原合同的债权人或债务人达成转让债务的协议。第二，债务承担中，第三人已经成为转让合同的当事人，而第三人代为履行中，第三人只是履行的主体而非合同的当事人。第三，债务承担中，债权人可以直接请求第三人履行债务，因为其已经是合同的当事人。而第三人代为履行时，第三人不适当履行合同时，债权人只能向债务人要求承担责任，因为第三人并非合同的当事人。

通常情况下，合同义务要由债务人向债权人履行，这是由合同目的决定的。一方当事人之所以选择另一方当事人作为交易伙伴，是因为他信任对方，相信对方的履行能力。这是合同履行中的亲自履行规则。亲自履行规则并不排斥由第三人代为履行。第三人替代债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。当然，由第三人替代履行的债务是由法律和合同性质决定不必由债务人亲自履行的义务，第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。当然，第三人代为履行必须符合一定的要求。

（二）第三人代为履行债务的法律特征

（1）与向第三人履行的情况一样，在第三人代为履行的情形中第三人并没有成为合同当事人，合同当事人仍然是原债权人与原债务人。一般而言，第三人只是债务人的代理人或者代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人，不能将其像合同当事人那样对待。第三人与债权人之间并无合同关系，因此债务人仍然就其债务向债权人负责。

（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务，也就是说，合同当事人经过协商一致同意由第三人代替债务人履行合同义务，特别是要征得债权人的同意。至于第三人是否同意，主要是债务人和第三人协商的问题。当然第三人一般是同意代替债务人履行义务的，不然的话，债务人也不会与债权人约定由第三人履行债务。

（3）对债权人没有不利的影响，即第三人代为履行义务不能损害债权人的利益。

（三）第三人代为履行债务的法律后果

（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行，视为债务人已经履行了债务而债权人违约。

（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任，因为第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。

案例分析

[案情]

甲公司与乙公司有长期业务往来。2001年10月，双方对账，甲公司尚欠乙公司货款5万元，甲公司承诺该款于2002年3月付清。到期后，甲公司未能还款。在乙公司向甲公司催款过程中，甲公司与丙公司签订了一份还款协议，言明甲公司欠乙公司的货款5万元由丙公司于2002年8月前偿还给乙公司。协议订立后，甲公司将其与丙公司签订还款协议的事实通知了乙公司。2002年5月，乙公司收到丙公司给付的2万元。2002年8月，丙公司未能按约将剩余的3万元偿还给乙公司。乙公司于2002年10月诉至法院，要求甲公司偿还剩余货款。

[问题](www.xing528.com)

本案属于履行承担还是债务转让。

[法律依据]

我国《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”

[法律运用及处理结果]

依据民法通则：规定第三人履行是指当事人约定由第三人向债权人履行合同债务。合同债务转让有广义、狭义两种含义。广义的债务转让是指债权人或债务人与第三人之间达成债务转让的协议，由第三人代替原债务人承担全部债务。狭义的债务转让又称为并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离原有合同关系，而是由第三人加入合同关系，并与原债务人一起共同向同一债权人承担合同义务。

在广义的债务转让中，原合同关系之外的第三人（债务受让人）得以承受债务，并得向债权人履行债务，这在形式上与第三人履行相同，但两者有本质的区别：一方面，广义的债务转让是合同主体的变更，原债务人退出合同关系，而由第三人取代成为债务人，即第三人成为合同的当事人，其所履行合同的行为是依据合同所应履行的义务。债权人也得以直接请求该第三人履行合同。在该第三人不履行合同或不适当履行合同时，应向债权人承担违约责任。而在第三人履行情形下，原债务人和债权人之间的合同关系并不发生变化，第三人并不是合同的当事人，并不直接对债权人承担债务。其履行合同的行为是基于法律规定或约定而代替债务人履行合同的行为，债权人不得直接请求第三人履行合同。在第三人不履行或不适当履行合同时，第三人并不对债权人承担违约责任，而应当由债务人承担违约责任；如果第三人已经全面、正确、适当地清偿了合同债务，合同债务即消灭；如第三人仅为部分履行，债权人又已受领的，合同债权则发生部分消灭的后果；对未消灭的部分债权，合同债务人仍应承担责任。另一方面，根据法律规定，债务转让应当取得债权人的同意，未经债权人同意，债务不发生转让，债务人不因此退出其与债权人的合同关系，第三人也不因此承担债务。但债务是否由第三人履行，并不总是需要债权人的同意，如在法定代理人为代为履行第三人时，法定代理人作为第三人履行债务便是根据法律规定而直接发生的。

由于债务转让和第三人履行的性质和法律后果的截然不同，在司法实践中对两者正确加以区分，就显得尤为必要。可以从以下几个方面来区分：

（1）协议的存在。债务人和第三人之间是否存在一定的协议，是区分债务转让和第三人履行的一个重要方面。第三人可基于法律规定或者是基于无因管理而代为履行，即第三人履行并不一定要求其与债务人之间有合同关系的存在。但债务转让必须由债务人与第三人达成协议。因此，如果债务人与第三人之间没有协议存在，则债务人与第三人之间必然没有债务转让行为发生。当第三人履行时，其行为就可能为第三人履行。

（2）协议的内容。在债务转让和第三人履行两种情形下，债务人与第三人都有可能达成一定的协议，协议内容的不同，是区分债务转让和第三人履行的基础。如果协议的内容明确为转让债务，则可认定债务人和第三人之间可能发生债务转让。如果协议内容明确为委托第三人履行合同，第三人则为履行辅助人，此时不发生债务转让。

（3）债权人的同意。我国《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债权人的同意是发生债务转让的前提。只有债权人同意，才能发生债务转让的效果。如果债权人没有表示同意，即使债务人和第三人有债务转让的协议，债务也不因此发生转让。第三人因此而履行债务的行为，并不是对其所承担债务的履行，而只是作为履行辅助人代替债务人对债务的履行。有必要强调的是，债务转让相当于原债权人和债务人之间合同的变更，并在债权人和第三人之间成立新合同，债权人的同意应当是以明示的方式作出，否则不能认为债权人已经同意。同时，债权人的同意必须是对债务转让的同意，而不能仅是对第三人履行债务的同意。如果债权人只是同意接受第三人的履行，即使债务人与第三人有转让债务的协议，也不能由此推定债权人已同意债务转让。

上述案例中，尽管甲、丙两公司签订的还款协议中有债务转让的意思表示，但该还款协议并没有得到债权人乙公司的明确同意。因此，甲、丙两公司的还款协议对乙公司无约束力。丙公司不能成为合同当事人而对乙公司承担债务。丙公司给付乙公司2万元的行为应认定是第三人代为履行，根据我国《合同法》第六十五条中“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，甲公司应对剩余货款承担偿还责任。

（案例来源：http：//www.cnfalv.com）