气候变化中的矫正正义与侵权法引入

（一）侵权法引入的背景

侵权法的引入是试图克服气候变化法律中矫正正义制度面临的困境的一种思路。为加强矫正正义的独立性、强制性，补足矫正正义的填补和惩罚功能，有学者提出了在气候变化法律中引入侵权法的主张。2007年4月2日，美国最高法院对“马萨诸塞州等诉环保局”一案作出判决。最高法院在判决中认为，二氧化碳符合美国法律对空气污染物所下的广泛定义，环保局拒绝监管二氧化碳的行为给马萨诸塞州造成“事实上的”、“巨大的”损害，特别是海平面的升高，而且这种与气候变化相关的损害是严重的、公认的。^[50]这一判决和类似的案例为气候变化法律中侵权法的引入提供了间接的判例支持。毫无疑问，在不与国内法冲突并符合国际法中关于法律责任一般法理的情况下，侵权法的引入是一种积极的思路。^[51]但在对气候变化的事实及后果还缺乏权威、一致的科学解释的情况下，在各国对历史责任和共同但有区别责任原则的性质和内涵存在争议的情况下，为实现矫正正义的目的引入侵权法还面临着一系列事实和法理方面的问题。

（二）侵权法引入的困境

侵权法上的归责原则通常包括无过错责任原则和过错责任原则，无过错责任的构成要件强调的是加害行为、损害后果以及加害行为与损害后果之间的因果关系，而过错责任的构成要件则在前述三项之外另加上过错。无论何种归责原则，气候变化法律中侵权法的引入和适用，通常需要考虑到违法性、损害事实、加害行为与损害事实之间的因果关系、过错等要件。传统侵权法的构成要件，在气候变化的语境下会更加复杂或不确定，从而增加了侵权法引入的困难。下面我们将进行一些相关的分析：

1.违法性

在个别国内法中，已经有将二氧化碳确定为污染物的判例，如前述的美国，但在国际法上还缺乏相关的依据。气候变化中的加害行为，通常与其他环境损害行为一样，被视为国际法上不加禁止的行为而非违法行为。根据国际法委员会下设的专门工作组1996年提交给国际法委员会的条款草案可知，“国际法不加禁止的行为引起的损害后果的国际责任”是指：国家在从事“国际法未加禁止的活动”，“引起重大跨界损害”的情况下，^[52]对此损害所应承担的责任，及给予相应的“赔偿或其他救济”。^[53]由此可以看到，按照国际法上的共识性观点，国际法不加禁止行为的法律责任相对于传统的一般国际不法行为引起的国家责任，有一个明显的区别，即：该责任并非由国际不法行为引起，相反地，这些活动本身是国际法所允许的、不加禁止的。^[54]正是这一特点，引起了关于国际法不加禁止行为法律责任性质的不同理解。有的学者提出了所谓“合法责任”的概念，他们认为，此类责任的产生只取决于损害事实的发生，而不取决于行为的不法性。由于这种责任是由国际法上不加禁止的行为所引起的，与由违反国际法的作为或不作为而引起的传统国家责任相区别，因而可以将其称为“合法行为责任”。^[55]气候变化中的加害行为，即温室气体排放行为，具有生存权和发展权的双重属性，^[56]是人类生存和发展过程中的一种必然行为，具有正当性的一面，将其简单地在国际法层面界定为违法行为是不现实的。至于部分国家根据自身的经济社会发展水平和调整经济结构的需要，在法律上对过量的排放行为或其他不当的排放行为进行规制，则属国内法层面的问题。在目前的气候变化法律体系中，温室气体排放行为还是被作为国际法不加禁止行为对待。因此将侵权法引入气候变化领域，在违法性要件上还无法得到现有规范的支持。

2.损害事实及因果关系

IPCC的评估报告中，人为原因引起的气候变化损害似乎已是一个确定的事实，比如气候变化可能造成的影响包括地球表面变暖，冰川融化，某些地区由于蒸发迅速和风型改变会变得更干燥，全球降雨量总体增加，在高海拔和高纬度地区更频繁地出现更大的风雪，大陆中部地区出现较早的雪融和潮湿的春季，夏季漫长且来得更早，干旱更加频繁，沿海海平面上升，飓风更频繁、更强大，并向高纬度地区扩展，森林火灾更频繁、更严重，大量物种迅速灭绝。^[57]可以列举的事实还不止于此。但是，总体而言，对于气候变化损害事实的推断普遍存在着不确定性，这种不确定性来自于气候系统在时间和空间尺度上的巨大跨度，以及已有观察数据在空间选点和观察时间连续性上的局限性，^[58]而且很多推论存在简单地从结果推断原因的倾向，未能区分所列举的这些变化现象中人为因素的作用到底有多大。所以，将上述气象事件的结果简单归因于气候变化，并认定两者之间的因果关系，将其作为法律责任的构成要件之一还缺乏事实和科学上的确定依据。当然，国际社会关于能源耗竭、环境污染的担忧为气候变化事实的归因提供了价值支撑，各国公众都倾向于通过法律上的责任制度设置应对气候变化，减少能源消耗和环境污染，促进经济转型。在这样的价值论支撑下，会使损害事实的认识论判断转化为价值论判断，从而获得各国及公众的支持。但纯粹价值论的判断不足以成为事实判断，只有气候变化及其损害事实在科学和经验上获得更多的数据和实例的证实，损害事实以及因果关系的问题才会成为一个更确定的构成要件。

3.责任与主体的一致性

在侵权法的适用中，无论在加害行为、因果关系还是最后的归责认定上，都必须确定加害行为的实施主体与责任主体的一致性问题。矫正正义的视角是向后看的，关注的是各个主体历史上的温室气体排放存量以及排放责任。历史上的排放行为和排放主体是可以确定的，但排放行为引起的责任后果到底应当由谁承担，即责任与主体的一致性问题仍然需要深入分析。(www.xing528.com)

（1）从加害者的角度来看，所有国家均是排放贡献者，因而也是加害行为实施者。发达国家工业化进程开始较早，因而历史累积排放大，但仅依此即将发达国家视为侵权法上的加害者又与事实不符。因为从历史累积排放的指标看，并非只有发达国家在历史上具有高额排放量。如果将土地利用的排放计入历史累积排放，那么从1950～2000年间世界各国的碳排放量来看，发达国家仍占了大多数，但是部分发展中国家的历史累积排放也不低，如作为发展中国家的马来西亚高居第4位，巴西和印度尼西亚排到了第34位和35位，而作为发达国家的日本则只排在第41位。^[59]由此可见，一个国家的经济发展水平和碳排放水平之间未必是正相关的关系，经济发展水平低的发展中国家在历史上和现实中也可能是碳排放贡献度高的国家，尤其是考虑到土地利用的碳排放问题时更是如此。因此，以经济发展水平高低、工业化进程早晚来界定气候变化中的加害者是不全面、不准确的。

（2）从受害者的角度来说，气候变化中的高脆弱性国家（包括部分发达国家）显然也是气候变化中的受害者，但补偿利益整体的承受者却是发展中国家，而不一定是气候变化中的高脆弱性国家。例如，有学者估算全球升温2.5℃各国GDP的损失比例，其中美国（0.45）、中国（0.22）、俄罗斯（-0.65）损失均较小，甚至为负，而印度（4.93）、南非（3.91）则损失较大。^[60]因此，目前，在以发达国家和发展中国家的二元主体划分作为责任分配基础的气候变化法律框架中，侵权法的适用可能会导致将补偿或赔偿利益分配给气候变化中的非脆弱性主体的结果，或者填补的是并非因气候变化导致的损害。

（3）发达国家的发展不只具有负外部性。发达国家工业化过程中对气候容量资源的消耗和对环境的污染成为发达国家加害者资格认定的客观基础。但是，从另一方面看，发达国家工业化的过程不只消耗气候容量资源，同时也具有正外部性^[61]，因为发达国家工业化的过程同时也促进了科技的进步、生产力的提高和经济社会的发展，使国际社会的整体福利状况得到改善。

因此，将侵权法引入气候变化中以实现矫正正义的功能，尚需进一步甄别加害者和受害者，客观考虑发达国家工业化过程的溢出效应，否则其结果可能会导致在追究加害者法律责任的过程中未能适用一致性的公正标准，或者是不区分损害程度向受损状况迥异的主体提供平均化的补偿或赔偿，从而出现非正义的现象。

4.过错

对一般侵权而言，过错是侵权的主观要件。在环境损害等特殊的侵权类型中，过错虽然并不是侵权的构成要件，但也会影响责任的分担，尤其是受害方的过错可能会成为加害方责任减免的事由。因此，即便不是构成要件，过错问题也是气候变化领域引入侵权法的过程中必须讨论的。在气候变化语境中讨论侵权法体系下的过错问题，我们会发现它存在着与一般侵权领域不同的情形：

（1）过错的时点难以确定。通常，过错表现为故意和过失两种形式：故意指的是能预见结果的发生但在行为上仍主动追求；过失指的是应当预见却未能预见，或者虽有预见却轻信能够避免而导致结果的发生。无论故意或过失，在加害方主观和行为结果的联系上都体现为有“预见性”，因而都要求行为者在实施排放行为时气候变化的危害已经作为科学共识为公众知悉，否则就不能判定加害方在其主观和行为结果的联系上具有“预见性”。因为如果排放行为及其后果在发生时并非是一种能为公众认知的危害，要求行为者“预见”或“应当”预见其后果并避免其发生，显然是不合理也不可能的。事实上，大部分历史排放是在气候变化的事实及后果为公众知悉之前发生的。^[62]所以，要求行为人对历史排放负责导致了“溯及既往”的立法，这有违一般法理。退而言之，即便能够确定气候变化的事实及其后果为公众广泛知悉的时点，从而据此追究该时点之后排放行为的侵权责任，在现实操作中也存在很大难度。过错时点的确定需要根据大量自然科学和社会学的统计数据确认，否则只能是一种静态的理论假定，尚难为侵权责任的追究提供依据。

（2）过错的情形难以确定。即使上述时点是可以确定的，过错的认定仍然面临困难。这些困难主要包括两种情况：其一，生存排放和奢侈排放的区分。因为即使主体认识到气候变化的事实及其危害后果，一些基于人类生存和发展基本需要的排放活动也不应当视为过错。实际上，这些伴生于人类社会存在和发展过程的必要活动具有天然的正当性，在这样的条件下确定过错问题，就必须要明确划分出生存排放和奢侈排放，并能够对排放行为进行监控。这在目前仍是一个技术难题和社会难题。其二，可选择的排放和不可选择的排放的区分。当代人对于发展方式和生活方式的选择并不完全具有自主性，在气候变化的事实和后果成为共识之后，人类的生产和生活方式仍然对传统模式存在路径依赖，虽然以综合生态效益分析，部分发展中国家的排放行为的成本是大于收益的，但由于经济、科技等客观条件的约束，他们不可能做出更多灵活的选择。因此，在这样的条件下讨论过错问题，还必须区分出可选择的排放和不可选择的排放，只有针对可选择的排放，方存在过错认定问题。而这种区分，无论在理论上还是技术上都无法得到解决。

通过对违法性、损害事实、因果关系以及过错等要件的分析，我们可以大致推论：将侵权法引入气候变化法律以强化矫正正义的功能，无论是在一般侵权的框架下，还是在特殊侵权的框架下，都还存在一系列需要继续厘清和解决的理论和实践问题。也有学者主张以人权为基础构建气候变化的侵权法体系，因为由人类活动导致的气候变化不仅影响全球生态系统，而且对包括生命权、健康权、财产权在内的各项基本人权的享有和实现构成了严重威胁。在现行多边气候变化体制缺乏损害责任承担机制的情况下，人权法语境下的气候变化损害责任开始进入国际社会的视野。尽管环境损害的人权法救济在实践中已获得了各人权机构的广泛支持，但由于气候变化损害的跨界性和累积性特点，与之相关的人权法责任之构建仍将面临难以逾越的障碍。^[63]总体而言，侵权法在气候变化中的引入还只是一个处于探讨之中但暂不可行的思路。