取水权性质的学说争议及优化方案

1.公权说。也有很多学者采公法物权说，认为取水权之性质为受益行政处分，经核准登记者，取得公法上之水权，其有类似专利权或著作权之私法上效果而已。[115]日本学者美浓部达吉博士以取水权的客体为公用物，而认为特许取水权为公权。在美国，有判例主张，水权，即引取定量之水、存蓄定量之水、排泄定量之水等的权利，不应是绝对的，而应是服从于为有益于社会公共利益以及其他水权人的合法权益而制定的行政法规。[116]例如，美国西部的多数州在其宪法和制定法中宣称，州境内的水资源不是属于社会公共利益就是归州所有。[117]依科罗拉多州的宪法规定，州内未被占有的水资源属于本州人民的财产。[118]这些州作为统治者在水权上仍保持着警察权益（policepower interest）。[119]据此警察权，州政府仍在社会公共利益的范围内规律水权的利用。[120]由此决定，对水权的取得、行使、转让等诸多方面课以种种公法上的义务，法律对水权设置不少监督、管理的规定，行政机关的干预在此领域异常活跃。为了社会公共利益用水而征用水权，置水权人是否同意于不顾，[121]即为一例证。就是说，取水权虽然具有私权内容，但依然具有强烈的公法属性，应为公权。对此，笔者不敢苟同，虽然取水权的客体为国家所有的水资源，但是国家将水资源规定为国有的意义在于更为合理配置和使用水资源，并且取水权的权利内容具有明显的私法利益性，若将取水权定性为公权，有以偏概全的嫌疑。

2.私权说。与公权说相对的是私权说，即认为取水权是私权。在我国台湾地区，对取水权有采私法物权说，认为取水权之标的物为水资源之水，其权利内容为使用或收益之支配权，系基于水利法之特别规定，为准物权。[122]私权说是近代通行的观点，大体可以分为单纯物权否定说、形成权说。所谓单纯物权否定说，是指承认取水权具有支配力、对世的物权性，但反对把取水权的标的物视为民法上的物。所谓形成权，又称为物权取得说，将取水权解释为一种形成权，认为取水权不仅以直接支配标的物为内容，而且能够通过引取的方式而取得所有权。笔者对此也不甚赞同，而倾向于在法律关系中考察取水权的性质，基于取水权的效力，根据取水权的运行及纠纷的解决适用法律规范及程序，综合来确定取水权的性质，如此，将取水权定性为纯粹的私权，也明显不够全面，有解释不通之处。

3.折中说。折中说认为，取水权具有私权兼公权的性质。金泽良雄教授认为，从水权产生的领域看，将水权定性为私权没有问题，但水权的取得须得到行政的许可虽然未从根本上抹杀水权的私权性，但给它烙印上了公权性，故水权为私权与公权混合的权利。[123]东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论，认为公权说系就权利的形式着眼，私权说则是就权利的内容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用权之本质采私权说，为私权之水权利同时亦受公共性之规范，亦即具有公权私权的重叠性。[124]

我国台湾地区有的学者采折中说，认为取水权为公权兼私权性质，惟公权程度比私权强。其理由如下：①其权利取得的形式（水权），系属公权，为公法物权，惟水利法尚未创制明定说明。使用权（特许），对应水权费。②其权利的内容（取水权之水），系属私权，为私法物权，惟仍受公共性之规范，仅限于使用或收益，似为准物权。收益权，对应损害补偿（协议补偿或在主管机关核定下）。③取水权公权程度比私权强些之论述点，在于损害补偿的内容，非损害补偿（公权），亦非损害赔偿（私权），而是介于二者之间。取水权对权利人有私的经济利益，具有财产价值，其权利内容具有私权之性质。其一表现在，用水顺序可从各标的权利人之协议，可说明取水权权利之内容具有私权之性质。其二表现在，因优先用水造成之损害补偿，其补偿金额由双方协议定之，协议不成，方由主管机关按损害情形核定补偿，故此权利内容之水之损害补偿金额可经由双方协议定之，可说明取水权利之内容具有私权之性质。[125]

在我国，采折中说的学者认为，一方面，水对权利人来说是一种财产，取水权由此呈现出私权性；同时，水资源又是一种公用物，因为水资源上附着了一些不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益。后者的价值大于前者。[126]

笔者赞成折中说，认为取水权是具有公权属性的私权。[127]这首先是因为取水权是按照水法这种公法的规定，必须经水资源行政管理部门的许可才产生的；其次，是因为水资源是一种社会资源、经济资源与环境资源，社会因素几乎是起决定作用的，[128]水资源是国家的战略性资产，取水权更须受公法限制，从取得、运行到终止，概莫能外。仅以《水法》的规定为例，可窥见一般。在取水权的取得上，原则上实行取水许可制度（第7、48条）。其内核有取水权人向水资源行政主管部门要求利用水的利益的因素。在取水权的运行方面，公法的限制更多。例如，不得损害公共利益和他人合法权益（第28条）；禁止在饮用水水源保护区内设置排污口（第34条）；省、自治区、直辖市人民政府有权划定地下水禁止开采或限制开采区（第36条）；工业用水应当采用先进技术、工艺和设备，增加循环用水次数，提高水的重复利用率（第51条）。在取水权终止方面，未按照批准的取水许可规定条件取水的，情节严重的，可被吊销取水许可证（第69条）。取水权的纠纷由行政方式解决，在目前不予受理。但是对于公权的性质大于私权的性质之说，笔者同样持审慎的态度，因为公权的一面在于说明取水权受到的公法限制，这些限制并未动摇取水权的私权属性。就取水权的内容观察，其为地地道道的私权，而权利本身的属性在确定其类别时应处于更为重要的地位。

基于上述对不同标准的分析，笔者认为，取水权性质的判断标准应当包括这几个方面:从权利取得的角度来看，取水权确实含有行政权力的因素。按照我国现行法律，取水须首先向有权机关提出申请，经过审查批准之后，获得水资源的取用权。一般而言，因为取水权所发生的纠纷多由行政方式进行解决，因此取水权具有强烈的公权色彩。但是，取水权的基本面是权利人可以从国家所有的水资源中取用，并享有其所产生的利益，以及因为取水而形成与其他人之间的关系，表现出其个体的权益性，具有私权的属性，而且私权的属性是处于核心和主导地位的。也正是基于此，有学者认为，取水权的属性为私权，带有较强国家干预色彩的私权。[129]

4.取水权性质的进一步分析。水自身为“动产”，但水权却是不动产权益，[130]是具有公权色彩的私权。因取水权是从水资源所有权派生出来的，所以，从这个意义上而言，取水权属于他物权。因为取水权是权利人取用水资源并因此而获得利益，有别于为担保债权的实现的担保物权，所以它为一种用益物权，即为特定的用途从特定的源流而引取、使用水的权利。[131]但是取水权也不同于一般意义的用益物权，具有其自身的特点，于是人们称其为准物权。[132]据此，有必要对取水权的性质做进一步的认识。(www.xing528.com)

取水权在占有权能上具有独特性，一般不含有占有权能。这是取水权以使用为重心的反映，也是由取水权的客体与水资源所有权的客体融合一体的特点决定的，同时也是为保护其他用水人能够利用同一水资源所必需的。正如有人所说，取水权具有两个要素:一是占用的优先权，二是依有益目的而最大限度地用水。取水权关注对特定量的水享有权利，包括就同一水资源优先于其他水权人而占用。它在枯水季节或者过度取用水体场合最显重要。于此场合，优先权保障最后取得水权者（下位序水权人）逆水权取得的先后顺序而削减，直到最早取得水权者能满足依有益目的用水为止。后者，即依有益目的用水，简称为有益用水（beneficialuse），是水权的衡量尺度、基础和边界。在所谓衡量尺度和基础的范围内，依有益用水的概念保障水权人能引取定量之水与存蓄定量之水，足以使用，实现目的。如果用水的有益性缺失，那么水权将被剥夺。[133]换言之，取水权不包括任何继续利用无益设施的权利。[134]从另一角度认识水权以优先权与有益用水为要素，结论就是取水权的非消耗性用水权并非取水权人实际占有特定之水的权利，不是占有权，而只是有益用水的权利。[135]取水权中消耗性取水如汲水、引水等权利同样不含有占有的权能，而仅仅有使用并因此获得利益的权能。这不仅仅在取用地表水的场合如此，在地表水作客体的情况下，取水权也不含有占有权能。取水权的客体仅仅是水，不包含承载水或蓄含水的土地；取水权的构成中也不包含土地使用权。因此，取水权不含有占有权能就可以理解了。

不同于所有权和用益物权，取水权原则上没有排他性。排他性是解决物权之间的效力冲突而设立的。物权“一物一权”原则的体现即为排他性，而所有权和用益物权均具有排他性。而取水权作为用益物权却不尽相同，基于水资源国家所有权可以派生多个取水权，而且在特定区域的水资源上也可同时存在着数个水权，排他原则对取水权之间的效力冲突时常无能为力。对此，美国联邦最高法院曾阐述过，具有排他性的财产权稀少，水权不在其中。[136]至于取水权人之间的利益冲突，则通过优先权规则加于协调。先取得取水权者优先以有益目的而用水，待其获得满足后，后取得水权者才可用水；若水资源不足，后取得水权者的用量即被削减，甚至其水权的目的落空。[137]这与担保物权的位序规则类似。取水权的这一性质既与其客体与水资源所有权的客体融为一体有关，又进而与取水权不含有占有权相呼应。因取水权不以占用水资源为必要，就为数个取水权并存提供了可能；因水权的客体与水资源所有权的客体融为一体，就为数个取水权的实现奠定了物质保障。[138]

取水权的实现在于使用，这是“先占原则”的体现。一般而言，所有权和用益物权产生后，无论物权人是否行使，物权依然存在，除非该物权被他人依取得时效取得或者因违反社会公益、禁止性规范而被取缔。[139]取水权与此不同，在先占用原则制度下，奉行“用水则有水权，反之则失水权”（useitorloseit）的原则，闲置的取水权将被废止。就是说，水权人不利用水资源（达到一定期间）便不再享有水权。[140]我国《取水许可和水资源费征收管理条例》也体现了先占有原则，第44条规定:“连续停止取水满2年的，由原审批机关注销取水许可证。由于不可抗力或者进行重大技术改造等原因造成停止取水满2年的，经原审批机关同意，可以保留取水许可证。”为了增强可操作性，水利部发布了《取水许可管理办法》，其第30条规定:“连续停止用水满2年的，由原取水审批机关注销取水许可证。由于不可抗力或者进行重大技术改造等原因造成停止取水满2年且取水许可证有效期未届满的，经原取水审批机关同意，可以保留取水许可证。”这符合效益原则，是合理分配有限的水资源的良策，在水资源短缺的今天，更具有合理性。取水权因不行使而导致权利消灭的特点，同除斥期间具有共性，但两者的不同点更为明显:第一，除斥期间的期间一般较短，取水权不行使即消灭的期间相对较长，按照我国现行法律规定，用水人连续2年停止用水，就可被吊销取水许可证，除非不可抗力或者进行重大技术改造等原因而停止用水。美国的《华盛顿州水权法典》规定用水人连续5年不用水就全部或部分地丧失水权。[141]我国台湾地区的“水利法”第24条规定，申请人取得水权后，继续停用2年的，经主管机关查明公告后，即丧失其水权；第二，除斥期间适用的对象是形成权，取水权不行使即消灭的期间的客体为准物权；第三，形成权因除斥期间的届满而消灭，不需要任何程序；取水权因不行使达一定期限而丧失，则需要经过一定的程序。按照我国现行法律，由原取水审批机关注销取水许可证。

取水权因不行使而消灭与诉讼时效也有一定的相同点，即两者都要求具备权利不行使的要件。但是它们有以下的不同点：第一，取水权适用的对象是取水权这种准物权，并不是请求权；诉讼时效适用的对象则是请求权，主要是债权；第二，取水权发生权利本身消灭的结果，后者并不消灭权利本身，只是该权利的请求力丧失。第三，诉讼时效制度包括中止、中断、延长，而取水权不行使即归消灭的期间不适应中止、中断、延长的规定。

取水权具有许多用益物权有期限的属性，我国《取水许可和水资源费征收管理条例》第25条规定，取水权的有效期一般为5年，最长不超过10年。如果有效期满，需要延续的，取水单位或者个人应当在有效期届满45日前向原审批机关提出申请。取水单位或者个人向原取水审批机关提出延续取水申请时应当提交下列材料：①延续取水申请书；②原取水申请批准文件和取水许可证（《取水许可管理办法》第27条第1款）。

取水权审批机关应当对原批准的取水量、实际取水量、节水水平和退水水质状况以及取水单位或个人所在的行业的平均用水水平、当地水资源供需状况等进行全面评估，在取水许可证届满前决定是否批准延续。批准延续的，应当核发新的取水许可证；不批准延续的，应当书面说明理由（《取水许可管理办法》第27条第2款）。