水资源取水权性质分析背景

要对取水权性质的讨论，是以现有的法学理论和法律框架下进行的，也就是说，是对取水权公权性质和私权性质的讨论，是受法学领域前见的制约的，以符合此领域大家都遵循的规则要求。因此有必要先对公权与私权的划分标准进行阐释。

“公”与“私”一直是人类社会中一对核心的矛盾，无论在思想上、理论上，还是在行为实践上都极富有辩证的意味。在由个人社会活动所构成的任何人类社会现象中，“公”与“私”作为人类活动的一体两面同时存在着，同时，由于人具有自然性与社会性的双重特点，于是，“公”与“私”在多种层面上影响甚至决定着法律的性质和价值取向问题。

大陆法系将法律分为私法与公法，与此对应，权利也分为公权与私权。因此，公权与私权的划分，与公法与私法的划分有密切的联系。而公法与私法之划分，从其出现至今一直对法学理论和实践产生深远的影响，成为权利属性分析不可回避的语境。学术界关于公权与私权含义争议颇多，主要有以下的观点。

1.利益说。有学者认为，以政府生活上之利益为内容者，为公权；以社会生活之利益为内容者，为私权。[65]

2.生活关系说。公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的和私人的事务方面的权利。[66]

3.法律说。把公法上确认的权利称为公权；私法上确认的权利称为私权。[67]

4.实质与形式说。有学者认为，区分公权与私权的方法无非两种:一是形式上的区分，所谓公权是公法上规定的对抗国家和政府的权利，而所谓私权则是私法上规定的赋予私人的以对抗其他私人的权利；二是实质上的区分，所谓公权是为保护国家利益和公共利益而设定的权利，而所谓私权则是为保护私人利益而非国家利益或公共利益所设定的权利。[68]

5.把公权看作是公共权利。康德就将公权视为公共权利，认为公共权利是国家权利的第一组成部分。[69]夏勇教授在“乡民公法权利的生成”中也是在“公共权利”的含义上使用“公权”这一概念，他认为:“在远古时期，也就是在公权与个人的关系复杂化以前，无论公权是人为设立的，还是自然形成的，它与个人之间的需求与责任的关系都是简单明了的，而且都是自然而融洽的”，“要把作为抽象而存在的公共权利与作为社会实体而存在的公权执掌者作适当的区分”，在以权利为主导的需求与责任关系的类型里“公权者若不能满足需求，社会成员就可以提起诉讼，或通过其他制度性方式迫使公权者作出让步，甚至可以合法地改换公权者。”[70]显然，其中的“公权”就是指“公共权利”。

公权与私权是根据公法与私法二元分立制度的假定和选择而产生的，是与公法与私法相对应而对权利所作的分类，本来都属于权利的范畴。无论是公权还是私权，从本质上而言，仍然属于私人领域的利益，而且首先涉及的是个人利益。公权与私权的首要目标是保护个人权益，而不是公共利益。

从一般的理论上讲，公权与国家的利益相关。国家不是从来就有的，国家的出现在人类文明的演进过程中，有着十分重要的意义。康德认为，国家是人类文明的联合体，是由所有生活在一个法律联合体中具有公共利益的人们所组成，并从它的形式来看，叫作共同体或称之为共和国。[71]从康德的这段论述中，可以看出，他认可国家的产生的契约论。[72]对于国家及其权利的产生，社会契约论思想有一定的合理性。按照洛克的观点，人类之所以要成立国家，乃是因为自然状态存在固有缺陷，这些缺陷包括:缺少一种确定的、众所周知的法律；缺少一个按照既定法律来裁判一切争端的公允的裁判者；缺少权力来支持正确的判决。也就是说，“自然状态或自然社会由于有着自身不可克服的种种弊端”，因此“必然要过渡到市民社会或政治社会，而这种过渡是通过处于自然状态中的人们订立社会契约的方式让渡自己的部分或全部权利给国家以换得后者的保护而完成的”。[73]

然而，人们通过社会契约让渡于国家的并不是全部自然权利，而只是其中的一部分，因此国家的权力不是绝对的，而是有限的。这种“以部分的权利换得对权利的保护”的模式不仅解释了权力的来源，更强调了权力最首要的价值就是保护私权利。因为，公权存在根源于私权，其必须是在能够更好地实现私权的前提下才有存在的价值。在权利与权力的关系中，权利本位的法律精神意味着:公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权力配置和运作的目的和界限，即国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡，才是合法的和正当的。[74]

对于公权与私权的划分标准，若以保护的是公共利益还是私人利益是不妥当的，在现实中也是不可行的。这是因为，在现实中，不仅公共利益与私人利益相互牵连，而且公权与私权统一于人权。[75]因此，无论公权还是私权，都应当得到尊重和保护。

那么取水权到底是私权还是公权? 同样也有一定的判断标准。但是学界关于取水权性质的标准一直存在着较大的分歧，尚未统一，因此有必要对这些观点进行评析。

有观点认为:取水权的性质取决于取水权出自何种性质的法律，如果是公法，便是公权；如果被规定在私法中，那么就是私权。例如，日本学者美浓部达吉博士以及其他一些公法学者，基于日本《河川法》第3条的规定，取水权的设定必须行政厅的特许、取水权的客体为公用物、取水权的转移须经行政厅的许可，根据公益上的理由可变更或消灭取水权等理由，主张取水权为公权。[76]基于此，笔者认为有必要对公法与私法进行考察。

公法与私法的划分源于古罗马。西方学者认为，古代罗马社会传给我们有形的精神文化遗产，最著名的是两项:一项是《圣经》，另一项就是罗马法。在我们的文明史上，罗马法占据着一个独一无二的地位。它从最初一种狭小和简陋的农村共同体的法律，发展成为一种强大的城邦国家的法律，接着，在其发展过程中，又成为一种帝国法律。而这个帝国法律统治着几乎为当时的人们所知道的整个文明世界。[77]罗马法既是古代社会最发达的法律体系，也构成了近现代西方法和法学的历史基础。

古罗马的法学家盖尤斯在《法学阶梯》第一卷便对公法和私法作了划分:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[78]另一罗马法学家乌尔比安在《学说编纂》里也指出:“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定。”[79]从这一论述中，我们可以看出，古罗马的法学家是以公益和私益作为划分公法与私法的标准的。值得注意的是，罗马法上公法与私法的划分只是对法律关系进行了分类，而并没有对法律体系本身作出完整的区分，并且没有形成与私法相对的系统的公法理论。虽然古罗马出现过不少的法学家，且著述甚丰，但都只是研究法学概念、规范、原则和程序，在理论上并没有提出多少有价值、有影响的东西。[80]在古罗马的法律规范体系中，公法的内容是很少的，例如在前述的《法学阶梯》与《学说编纂》中大部分内容是关于私法的论述，只有少部分内容涉及刑法和程序法。这一种情况说明，公法的短缺使罗马法公私法的划分远没有达到一种对成熟的法律体系进行宏观划分的地步，公私法划分目的只是为了给私法定位，而并没有在价值层面上对公私法关系予以分割。

公法与私法的区别出现在罗马城邦形成之后不久，公私之别很早就已经根植在普通罗马人心中。梅因在《古代法》中对此有这样的描述:当儿子成为将军和高级官吏时，可以指挥或惩罚其父；但在家庭关系中，儿子必须生活在一个家庭专制之下。[81]古罗马社会，对于公法和私法的区分，与其特有的政治文化背景关系密切。虽然公私这对范畴事实上在各种不同的社会形态中均有存在，但是在人类社会早期像古罗马人一样公私分明却鲜见。罗马人的“公”是一个介于国家和社会之间的概念，含有“国库”、“公共秩序”、“公共财富”的意思，而“私”则相对确定，即公民个人之间的关系。[82]

从实证的角度分析，虽然古罗马法按照利益为标准将法律分类成公法与私法，但从法律意义上讲，却不同于现代法律意义上的公法与私法。古罗马社会中，财产私有是其一项重要的法律制度，是家长制的一项内容。从家长制的内容来看，有两个方面，其一是对于人的统治权，即对于家庭成员和奴隶的统治权；其二是对于财产的统治权，即财产权。古罗马这种家庭制度与其社会的政治背景密切相关。宗法家庭是古罗马社会的基本单元，体现出父权与奴隶制度的结合，家长拥有绝对的支配权力，家庭的作用和价值与现代世俗家庭远远不同，不仅要维护家庭秩序，还肩负着维护社会公共秩序和等级制度的重要责任。对此，乌尔比安认为:古罗马的家庭是指这样的一群人，他们均服从于某一人的权力、品格和权威。[83]

古罗马的家庭有着重要而特殊的政治功能，与政治共同体具有天然的联系。在很长的一段时间里，古罗马的家庭是与国家对应的一个小型的政治组织，城邦的自主性来源于家庭父权的自主性，而不是个人的自主性。在罗马人的观念中，财产往往被视为整个家庭的共同财产，是为共同权利服务的；家长对于财产的支配权并不是私法上的意义，而是体现一种公共秩序。家庭所具有的政治功能和支配性权力充分反映了整个罗马市民地位的现实状况，即市民被赋予市民地位时，并不完全具有私法色彩，而首先蕴含了一种“政治的”意义。随着公法与私法的分离，家长制的父权政治特性仍保持与国家相对立；罗马帝国时期，国家依然充分尊重家庭的自主权和家长权。因此，可以认为，在整个真正的罗马时代，罗马私法就是“家父”或家长的法，[84]与现代意义上私法相去甚远，并未体现出现代意义上的个人自由与个人权利。

古罗马人在运用法律手段调整财产关系时，却并没有用同样的手段对公共事务进行法律调整。罗马人提出公法与私法的划分，其目的在于使公法有别于私法。虽然罗马人已经具备了较强的公法与私法的理念，但是整个罗马社会的公私分化依然不充分，如果从法律体系整体的建构而言，还没有成为法律分类的绝对界限。英国著名法学家达维和布莱尔利认为:罗马法提出了公法和私法的划分，但这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在公法的话。换言之，法学家们谨小慎微地避开了这个危险的禁区。[85]因此，就本质而言，古罗马法区分公法与私法并没有突破当时社会的普遍现实情况，即统治者可以超然于法律约束之外，而这正是人类文明发展的早期特征之一。实际上，罗马人在划分公法与私法的同时，充分强调了罗马国家和帝王崇高的权威，罗马统治者的权力也因而凌驾于私人关系之上。由于公法有约束统治者、限制其权力的倾向，所以统治者并没有明显的理由大力发展公法。[86]同样，我们可以看出，罗马法的公法的发展远远落后于私法也正是有力的说明。

由此可以认为，罗马法中公法与私法的划分格局事实上是对私法的规范的强调，公法的短缺使罗马法的公私法划分远远没有达到一种对成熟法律体系进行宏观定位的地步，公私法的划分目的只是为了给私法定位，而没有在价值层面上对公法、私法关系予以分割。事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们注意的对象，公法仿佛是个徒有其名、无用甚至是危险的对象。罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展，因此它基本上是有关私人的事物，刑法实际上从未成为公法的部分，从未达到私法那样的发展程度。[87]

学术界认为，公法与私法划分的社会基础是市民社会，而市民社会的起源可以追溯到古希腊和古罗马时期。因为早期古希腊和古罗马城邦所具有的发达的小商品经济，已经在一定程度上为近代的宪政制度孕育了雏形。古罗马理论家西塞罗最早对市民社会进行了描述:市民社会不仅指单个的国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。[88]在古典市民社会理论中，“市民社会”主要是在政治意义上使用，其主要特征表现为拥有法律和政府要素，实质上等同于“公民社会”和“政治社会”。但是，从古希腊和古罗马当时的社会政治、法律制度来看，并没有存在独立的市民阶层，并没有近现代意义上的真正的市民社会。这是因为，在古希腊和古罗马所实行的是不平等的人格权。古希腊所实行的是依照财产的多寡来划分市民的等级，从而决定其所享有的权利；而古罗马，则直接规定了不平等的人格制度，并规定了完整的人格权由自由权、市民权和家族权组成。这样，就不可能存在一个与国家对立的市民阶层，形成一个明确界定的私人领域。

严格而言，近现代的市民阶层孕育于中世纪，与当时新兴的市民阶层出现关系密切。然而，中世纪人们使用的“市民社会”并没有超出古典市民社会的理论，依然是在“政治社会”和“文明社会”意义使用，并一直沿用到十七、十八世纪的启蒙时代。对于近代市民社会进行深入研究的是黑格尔，他认为:市民社会是各个成员作为独立的单个的联合，因而也即抽象普遍性的联合。这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度和通过维护他们特殊的利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。[89]马克思则是市民社会的集大成者，他从唯物史观的角度出发，将市民社会和政治国家对立，认为市民社会是私人的利益体系，包括了在政治国家之外的一切领域；并严格地区分了公共利益和私人利益，主张市民社会与政治国家是相互分离的，政治制度只有在私人领域之外才能发展。(www.xing528.com)

虽然市民阶层在中世纪已经出现，但是客观而言，中世纪的市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则。[90]而社会与政治的彻底分离是现代的市民社会的标志，其主要的理念是理性主义、个人主义和自由主义。因而，资本主义国家是市民社会的外部化表现。市民社会的发展为公法和私法的划分提供了坚实的社会基础，从而使得私法成为独立的、发达的法律部门。也正是在这样的社会背景中，产生了以“契约自由”、“所有权神圣”和“过错原则”为代表的近代民法体系，对人类社会的文明发展起到了推动的作用。

真正近代意义上的公法与私法的分野，是在19世纪的欧洲大陆形成的。约翰·亨利·梅曼认为：19世纪末，当法学家们开始认真地研究既存的法律规范和制度时，公、私法划分就分成了他们重建法律制度的基础。公、私法的划分不断演进和发展的历史，使得这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交融在一起。[91]而现代公法的基础，是以法律限制统治者的权力及其规范行使为基本原则，在此前提下，人们开始承认法的领域应该扩大到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上。公法理论需要法治国家的诞生，而现代行政法的出现与发展所形成的独立法律体系，以及整个19世纪美国和欧洲大陆的宪政主义和立宪运动，为公法提供了牢固的现实和理论基础，使得公法立法独立化，公法和私法的划分获得了特殊重要的地位。对此，马克斯·韦伯曾说:现代法律理论和实践中的最重要的划分之一是公法与私法的划分。[92]

西方资产阶级国家因为经济垄断而产生的经济危机，使国家经济干预政策取代了自由放任主义，公共利益成为社会政治、经济与法律的重心。在此背景下，公法与私法在当代的界限已经渐渐模糊，出现了相互渗透的现象，也即“私法公法化”与“公法私法化”。

“私法公法化”以对于近代民法三大原则的限制为表现形式，其中最为明显的就是对“所有权神圣”的修改，使所有权的行使日益受到公法的限制。与此同时，“私法公法化”也表现为国家可直接赋予或剥夺某一主体的财产权。[93]在各国的立法中，为公共利益而将个人重要财产直接收归国有大都已被宪法所规定；福利国家的出现，大量的个人或团体财产权多由国家根据法定的授权而赋予，例如社会保险金、失业保险金、伤残补贴、失业救济金、养老金等等。在美国，21世纪由公法赋予个人的财产已经比个人所拥有的物质财产更加广泛，对于越来越多的人而言，政府实际上体现着收入和其他经济好处的主要来源。[94]当代政府为实现公共利益，提高国民的生活水平的目标，大量的立法赋予政府权力为个人创设了大量的财产权，使“私法的公法化”成为一种现实。

从传统大陆法系理论而言，国家和政府所赋予的这些与财产有关的权利，应该是一种公法权利，不同于私法上的财产权利。然而，如果权利的性质只是按某种理论机械的理解，人为地分解其含义，将导致理论的两难尴尬，一些如知识产权、特许经营权将被划入公法权利的范围，从而脱离权利本身的独立性和同质性。

在现代社会中，随着国家对经济调控能力的不断增强，公法有逐渐向私法领域渗透的趋势，由法律确认的不受公法干涉的私权无一例外地受到了公法的限制，其中财产权尤为明显。当代世界各国大多通过公法上的强制性规定限制财产权的行使，以试图解决基于环境、人口、就业等等社会问题所造成的压力。

在大陆国家，从二战以来，这种趋势便在立法中初现端倪。在法国，一些重要的财产通过国有化的方式被排除在个人财产权的范围之外。1946年，法国宪法明确规定:“一切其经营活动具有国家公用事业或事实上的垄断性质的财产和企业均须成为集体所有权的客体。”1981年，法国左派政府实行新的国有化，明显扩大了“国家公用事业”和“事实上的垄断”这些概念的适用范围。[95]在德国当代立法中，公法对私有不动产所有权的限制和剥夺也表现为两个方面:一是对私有不动产所有权的限制。如对于在自己土地上建筑房屋的所有人，法律规定其必须得到国家建筑规划部门的批准，同时土地所有人必须服从地方的建筑区域规划；对于处于自然纪念地、自然保护区和风景保护区的土地所有权，在行使方式上也受到限制；同时依据交通法，为了修建公共需要的通道国家可以征用私有土地，也可以在私有土地上设定公共交通需要的地役权。二是对土地所有权予以剥夺。依据德国基本法第14条的规定和解释，国家根据对社会所承担的责任，可以对土地所有权采取剥夺措施。[96]这些财产权公法化的趋势已经说明，私人领域的财产权作为一个坚固的堡垒已经被公共权力所打破。诚如伯尔曼所言:在所有西方国家，包括房屋在内的社团、商业的和工业的财产，正日益受到行政法的调整，而个人所有者未经政府的许可，则几乎不能种植一棵树或扩建他的厨房。[97]

另一个值得注意的现象是，在全球化的背景下，随着经济领域中私营化和自由主义的不断扩张，经济领域的“多中心”已经向公共领域进行转移，法律在政府权力干预和公民权利财产权行使上不断进行着平衡。“多中心”社会治理已经成为国家公权力行使的趋势，并深刻地影响着传统的制度设立过程，被认为是与传统政府统治迥然相异的新模式，是实现公共服务效益、公平的基本工具，是超越“公”与“私”二元结构的创新。

通过以上对“公法”与“私法”的考察，笔者认为，以取水权产生的法律性质为标准的观点值得商榷。取水权要经过水资源行政主管部门的审批和许可，但取水权主要是用水人获得一定量的水之权利，那么取水权在设立时公法的性质就不占主导地位，因而，不宜以非主导的属性作为判断取水权性质的主要依据。

的确，在法律被划分为若干部门，并且分工越来越细的背景下，私权规范集聚在民商法中，公权往往由公法加以规定，但这也只是大体上如此。而基于立法技术的需要，民商法有时涉及公权，公法也规定有私权，亦无不可。所以，仅仅依据何种法律性质作为判断权利性质的标准显得有些轻率。笔者赞同主要根据权利的内容和法律的效力来确定权利性质的观点。因此，特引用一些学者的观点和判例加以说明:①《河川法》第3条所谓“私权”，可以解释为包括取水权；②取水权与一般的私权在内容上没有差异，只有为自己的利益而利用公用水的具体内容的区别；③《河川法》第21条规定取水权的转移以行政厅许可为条件，这是把取水权作为私权的表现，因为公权的转移不需要确认。[98]

还有观点认为:以取水权的客体性质为标准，取水权是公权，理由在于其客体是公用物。持此观点的学者论证取水权具有公权属性时是从水资源是公用物的角度着眼，认为水资源上附着了一些不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益，使得水资源为一种公用物。[99]公用物，在经济学上被称为公共物品（publicgoods），法国法从财产的层面观察它，称为公产，并发展出公产所有权的制度及其理论。由此，似乎使得以公产为客体的权利就是公权成为一条铁律。为了说明问题，有必要首先考察法国法上的公产制度及其理论，然后再评析。

公产与私产的区别在古代罗马法上已经形成，是一对古老的法律范畴。罗马人根据物可否为个人所有将物区分为公有物和私有物。古罗马法学家盖尤斯在他的《法学阶梯》中有过经典的表述:那些由人法支配的物品或者是公有的，或者是私有的。公有物被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体的或共同体的。私有物是归个人所有的物品。[100]然而，在近代法国法中，这种区别只到19世纪以后才首先由学说提出来，而后被法院的判例所接受，最后出现在成文法中。《法国民法典》第538条虽然也使用“公产”一词，但不具有特殊意义。19世纪初有少数民法学者在解释《法国民法典》时，根据第538条所用“公产”一词和第541条使用“属于国家所有”的表述，认为公产和属于国家所有的财产是两个不同的法律范畴，属于国家所有的财产是国家的私产。不过，该解释在当时并没有产生影响。根据后来的法国学者研究，《法国民法典》使用“公产”和“属于国家所有”两个词，在意义上未作区别。认为有区别的是后来持公产学说的理论家为了替自己找出一个法律依据而强加给《法国民法典》的。[101]1833年，第戎法学院院长V.普鲁东受民法学说的启发，著书《公产论》，对公产理论首次作出系统说明。他认为，在政治共同体的财产中，有一些属于共同体所有，可以用作谋取利益，如同私人的财产属于私人所有一样，为私产；另一些则是公共的财产，供一般公众使用，叫公产。正因为公共财产供公众使用，所以，在其用途未改变之前，它不得转让，也不得作为取得时效的标的。普鲁东的理论在19世纪后期很快为学术界和司法界所接受，认为公产不能转让，也不因时效而丧失。舆论界主张，必须把行政主体的财产在法律上一分为二，一类受私法规范，一类不适用私法规则。[102]其后，将政府管理的财产区分为公产与私产的做法在法国得到了判例和成文法的肯定。在法国现实法上，公产一般受公法的支配，由行政法院管辖。私产一般受私法的支配，由普通法院管辖。[103]

在20世纪初，著名法学家奥里乌和狄骥等首先提出，除公众直接使用的财产以外，供公务使用的财产也是公产。但是，公务使用的财产在范围上很广泛，不明确，如何界定，见仁见智。直到1946～1947年时，民法改革起草委员会作为建议提出一个标准，该标准立即得到法院和学术界的采用。其标准是行政机关的下列财产属于公产：①公众直接使用的财产；②公务作用的财产，但该财产的自然状态或经过人为的加工后的状态必须是专门的或主要地适用于公务所要达到的目的。[104]直至20世纪末，成文法和判例承认的公产包括海洋、河川湖泊、空中公产和地面公产。[105]在现代法上，公产是指直接供公的目的使用之物，并处于国家或其他行政主体所得支配者而言。成为公产必须具备两个条件:一是直接供公的目的使用，二是处于国家或其他行政主体的支配之下。[106]

公产与私产的作用、法律性质都有区别。行政主体的私产受私法的支配，其法律地位同公民自有财产的法律地位一样。公民对其财产享有所有权，可以使用和处分其财产，取得由其财产所产生的利益。行政主体同样对其私产具有所有权，按照私法规则使用、处分其私产，取得其私产所产生的利益。与私产不同，行政主体的公产是供公众使用或供公务使用的，行政主体对它的支配受到很大限制。问题随之而来，行政主体对其公产所具有的权利性质如何? 行政主体对公产是否具有所有权? 如果具有所有权，是否是民法上的所有权?

19世纪的法国，学说基于罗马法和《法国民法典》中的所有权观念，认为公产不能作为所有权的标的。各学者的论点不是完全一致，但出发点都是罗马法和法国民法典中的所有权观念。主要有以下两种理论。一种理论认为，所有权是具有排他性的独占权利，而公产是供公众使用的财产，同所有权的观念不相容。另一种理论主张，所有权含有使用、收益和处分的权能，行政主体对公产不享有这三种权能:首先，公产是供公众使用的财产，行政主体无使用权；其次，公产不产生任何收益，行政主体自然无收益权；最后，在公共使用公产期间，行政主体对公产无处分权。因此，行政主体对公产无所有权，只有保管的权利，它属于保存公产的一种警察权力。

在20世纪占支配地位的学说，是承认行政主体对公产享有所有权。20世纪初，M.奥里乌首先提出公产所有权理论，以后被绝大多数法学家所接受。他们认为，第一，所有权的三种权能在公产中都程度不同地存在着，行政主体最低限度地使用公产；近年来，行政主体越来越多地从公产的利用中取得利益；行政主体虽然在公共使用期间不能转让公产，但这种限制本身就证明所有权的存在，否则没有必要加以禁止。如果行政主体对公产没有所有权，那么，在公共使用废除时，行政主体出卖这项公产的处分权是怎么来的。[107]第二，在实际生活中，很多问题必须根据公产所有权的观念才能解决。例如谁对公产负维修责任?谁对公产可能引起的损害负责赔偿?公产可能产生的收益由谁享有?公产在公共使用废除以后，出卖时价金归谁享有?所有这些问题的解答在法律无明确规定时，只能按公产所有权的理论来解决。法国的现实法律生活完全证实公产所有权的存在。[108]

与法国的学说发展脉络相适应，法国的判例也历经从19世纪不承认行政主体对公产享有所有权，到20世纪以后明确承认行政主体对公产享有所有权的变化。在19世纪时，法院倾向于认为行政主体对公产没有所有权。例如1869年最高法院在一个判决中只承认行政主体对公产的保护和看管权利。[109]20世纪以后，法院的判例明确承认行政主体对公产的所有权。例如，最高行政法院于1909年在其一份判决中，承认巴黎市对它的道路享有所有权。在1923年，该法院称奥兰海港是属于国家的土地。法院允许行政主体提起关于公产所有权的各种诉讼。[110]

行政主体对于公产所有权的行使，只在供公众使用或公务使用的范围内才存在，于是人们经常把这种所有权称为“提供公共使用的所有权”。该特点引起人们的追问:公产所有权与民法上的所有权是否具有相同的性质?对此，法国学术界有两种理论的回答。以民法为基础的理论认为，公产所有权就是民法上的所有权，只是由于供公共使用的缘故，受到行政法很多限制，在公共使用范围内排除私法的适用；一旦公共使用废除，行政主体就恢复全部民法上的所有权。依照这种解释，公产包含两个不同的因素:公共使用的使命和所有权。公共使用是对所有权所加的一种外在的限制，是所有权为了公共利益而承担的一种役权。尽管受到外在的限制，但公产所有权和一般的所有权的性质没有区别。法国最高行政法院在19世纪末20世纪初曾经在若干判例中持此观点。此类判例认为，国有、省和市镇都是各自公产的所有者。公共使用的使命是所有权以外的一种役权，国家是这个役权的最高决定者。[111]法国学术界大部分人士对上述判例持批评态度，认为其公产所有权统一理论，实际上取消了国家以外的其他行政主体对公产的所有权，不符合现实的法律情况。所谓公产的公共使用的使命是所有权以外的一种役权，实际上混淆了公法上的所有权和私法上的所有权。从行政主体自己使用的公务用公产来看，行政主体是这项公产的所有者，同时也是该项役权的主体。一个法律主体不能自己对自己主张役权。任何人利用自己的东西都是所有权的行使，不是利用别人所提供的役权。在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体。公产的公共使用是所有权的一种表现。最高行政法院认为，公产的公共使用的设定和废除，在法律无规定时，是根据所有权而采取的，不受私法的支配。这成为法国最高行政法院对公产及其所有权的法律性质的一般观点。根据这种观点，公产所有权应当认为是不同于私法上的所有权的另一种形态的所有权，是行政法上的所有权。它来自民法，同民法上的所有权相似，但是已经由行政法加以改造，使它具有公共使用因素，成为行政法上的公所有权。[112]

如果按照上述公产所有权属于行政法上的所有权的观点，那么应该得出取水权是公法物权，是公权的结论。但是，笔者却认为取水权为私法上的物权。理由如下：第一，在我国，水资源的所有权不能流转，并且不适用时效制度等方面与法国相类似，但至少在法律上不存在公众自由使用、无偿使用的问题，我国已经建立了水资源有偿使用制度。取水权的设定依然必须从国家所有权中派生，并经过行政许可程序。这就表明，水资源在我国法制上的地位不同于法国法上的公产。因此，取水权的性质认定，自然不能套用行政法上的所有权理论进行说明。第二，基于法国最高行政法院的下述观点，并不必然得出公产所有权为行政法上的所有权，不受私法支配的结论。“所谓公产的公共使用的使命是所有权以外的一种役权，实际上混淆了公法上的所有权和私法上的所有权。从行政主体自己使用的公务用公产来看，行政主体是这项公产的所有者，同时也是该项役权的主体。一个法律主体不能自己对自己主张役权。任何人利用自己的东西都是所有权的行使，不是利用别人所提供的役权。在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体。公产的公共使用是所有权的一种表现。”因此，笔者认为，行政主体对公产既然享有所有权，自然有权将其使用的公产的权能分离出去，由公众公共使用。从所有权行使的角度看，这是行政主体行使其公产所有权的表现；从所有权受限制的层面观察，这为行政主体对公产所有权受到限制的反映，是所有权社会化的典型表现。即使那些服务于公共用途（如公路、水路等）或服务于真正的国家目的（如用于行政管理的建筑物、学校等）的物，仍存在于公法团体的私法所有权中。[113]这说明，以民法所有权来定性公产所有权完全符合法理。

所谓“公产的公共使用的设定和废除，在法律无规定时，是根据所有权而采取的，不受私法的支配。公产所有权应当认为是不同于私法上的所有权的另一种形态的所有权，是行政法上的所有权。它来自民法，同民法上的所有权相似，但是已经由行政法加以改造，使它具有公共使用因素，成为行政法上的公所有权”的观点，笔者认为，完全可以采取其他路径进行解释，即将公产类型化。这种观点，在解释公共图书馆等财产上的设置或废除时，尚可自圆其说；但在事关社会公共利益的水资源等国有财产的情况下，设定或废止水资源的国有财产的公共有偿使用，实质上是基于社会公共利益的要求，系为公法强制。如果将它说成是根据所有权而采取的，就意味着是该所有权主体依其意思所为，但该主体大多也无设定或废止公产公共使用的意思，实际上也没有权限，尤其是行政主体无权擅自废止水资源的公共使用；即使有此权限，也是法律赋予的，并且与其说是权限，毋宁说是义务。为了避免如此尴尬的境地，也可能是为了建立公权理论的需要，有的理论把该所有权说成是行政法上的所有权，而行政法上的所有权可以赋予设定或废止公产的公共使用。于是，行政法上的所有权说得以确立。笔者认为，这种理论的基础不扎实，有以下的理由：第一，它漠视了对公产设定和废止使用的真正根源。该真正根源就是社会公共利益的要求，公产所有权自身既无设定和废止公产的公共使用的动力，又无法律确定该公共使用的范围和程度。第二，说不受私法的支配，实际上私法的规范如影随形，时常在发挥作用。即使按照行政法上的公所有权说，该所有权人即某一行政主体在其公产上设定公共使用的负担，或废止这种负担，不都是私法规则的具体运用吗?因此，下述的观点是值得注意的:公物法既包括公法也包括私法，除公物之设定、废止、使用目的之确定及依公物特征不能适用民法的规定者外，有关公物之一般法律关系，仍受民法之支配。[114]

根据以上的分析，笔者认为，仅以取水权的客体性质为标准有失偏颇，不足取。