取水权与水所有权之间的优化

鉴于我国现实中存在着取水权含有取水权人输水系统内所存储水的所有权，[62]需要对取水权和水所有权加以辨析，以显现取水权含有水所有权的观点不可取。

在不存在消耗性使用的情况下，如水力发电、排水等，用水人基于水管理有关部门的行政许可，而获得取水权，由于这类取水的性质和功能决定，该取水权人不需要对其所使用的水面或水体享有所有权，不存在水所有权问题，只存在水资源所有权和取水权。水资源由国家所有，取水权归用水人享有。对此，以葛洲坝水力发电厂为例进行说明。奔流于长江中的水资源属于国家所有，按《水法》规定，葛洲坝水力发电厂永远也不取得水资源所有权。该厂要利用长江水资源发电，必须向长江水利委员会提出用水申请，获得批准并得到许可证后，便取得取水权。此外，该电厂不需要对流过水坝的水享有所有权。因此，此类取水权不会含有水所有权问题，所谓取水权含有水所有权不符合这类取水权用水的实际情况。

在另一种情况下，获得取水权的用水人，其取水权的行使，使得水资源里的部分水进入到用水人的输水系统乃至储水设施中，取水权人取得这部分水的所有权。从水进入到取水权人的输水系统乃至储水设施之时起，取水权之部分就行使完成，而余下部分的取水权则在取水口、汲水口继续发挥取水权的效力，而输水系统及其后段的输水、用水才涉及水所有权。取水权对这部分水的权利义务关系，就不再是取水权关系，而是水所有权关系。对此，以武汉市自来水公司取得取水权为例进行说明。长江水资源所有权属于国家，按照我国《宪法》、《水法》法律规定，武汉市自来水公司永远不会享有，如果该公司要获得长江水，必须向长江水利委员会提出取水许可申请，获得批准并取得取水许可证后，享有取水权。该公司基于取水权取用长江水，就受到法律的保护，而不是侵权行为。长江水资源一经进入到武汉自来水公司的输水系统，所产生的法律关系就不再是取水权法律关系，而是水所有权法律关系。如果有人从该系统输水、污染水质等就不构成侵害取水权，而是侵害了水所有权。当然，如果武汉市自来水公司取得的水中有部分回流到长江或者渗入地下，同水资源整体融为一个整体时，这部分水就不再是水所有权的客体，而是水资源的客体了。(www.xing528.com)

笔者反对取水权含有水所有权人输水系统内所存储水的所有权，还基于以下的理由。第一，如果认为取水权含有水所有权，那么，当取水权终止时，其客体便不复为取水权的客体，自然不再归取水权人支配，而是重新成为水资源的一部分，成为国家水资源所有权的客体，此时，存留在取水权人输水系统内所存储水也就重新成为水资源的组成部分，再次归国家所有。这显然不符合事实，也损害了取水权人的合法权益。事实上，不论取水权存续与否，取水权人输水系统内所存储水都归取水权人所有，而不是国家所有。只有将取水权与水所有权各自独立的理论，才能合理解释上述现象。第二，汲水、引水等类型的取水权不含有占有权能，[63]而水所有权包含占有权能。取水权含有取水权人输水系统内所存储水的所有权的观点，显然无法消除这一矛盾，而取水权与水所有权各自独立的观点可以合理解释这一现象。第三，取水权的客体大多是融汇于水资源之中，即取水权的客体具有不特许性；而水所有权的客体则是脱离于水资源的独立存在之物，具有特定性。这样，取水权含有取水权人输水系统内所存储水的所有权之说就会陷入自相矛盾之中，而取水权与水所有权各自独立的观点可以自圆其说。第四，汲水、引水等类型的取水权是将国家水资源所有权转入到取水权人享有水所有权的转换器，属于取得水所有权之权，而水所有权则不是取得物权或与物权具有同等价值之权的权利，只是取得孳息，创造使用价值、设立债权债务的权利。取水权与水所有权的功能差异如此之大，将它们合二为一，显然不明智。第五，基于取水许可而产生的取水权，其转让须办理过户登记手续，并重新进行许可审批，否则，转让不生效力；而水所有权的转让不需要办理登记手续。认为取水权包含水所有权，会造成同一个权利内部包含两种性质不同的两部分权利，不符合民事权利的一般要求。

综上，取水权含有水所有权的观点，混淆了性质不同的两类权利，不合理地扩张了取水权的外延，使得界定取水权困难，不利于取水权流转，因此不足取。水资源所有权、取水权、水所有权三者各有其存在的依据、法律性质、权利内容、取得方式与功能，不可任意合并。