检讨国家所有权概念

我国《物权法》将所有权分为国家所有权、集体所有权、法人所有权和私人所有权四种类型。这一分类体现了我国《物权法》的经济基础和社会主义公有制性质，现有立法例大多并未从国家、集体、私人的角度对所有权加以分类规定，相比而言，我国《物权法》的这种分类立法，在世界民法立法史上当属最具有中国特色。[14]

事实上，国家所有权在古代社会就已经存在，并不是属于某种社会性质或某个时代的专利，但是由于国有财产历史形式的多样性，不同所有制之下的国家所有权不同，各种国家所有权形态的内涵不一，特别是建立在公有制和私有制基础之上的国家所有权在本质上又存在根本区别，这一切均表明要给国家所有权下一个抽象的、一般的概念或者描述它的一般特征是极为困难的。[15]因此，对于国家所有权的概念加以界定一直是法学界关注与争论的重点。目前，关于国家所有权的概念形成了三种有代表性的学说。

1.全民所有制说。该说认为，国家所有权是社会主义条件下的一种所有权形式，是国家对全民所有的财产享有的占用、使用、收益和处分的权利，其本质是全民所有制在法律上的表现。

2.公权说。公权说认为，全体人民是国家所有权的所有者；国家所有权与个人所有权的实质差别在于:前者的权益和成本无法自动量化于个人，必须依赖国家分配，国家包办一切；后者天然地落实于个人，权益与成本对应，无须国家分配，故国家所有权本质上不是以个人意思自治为基础的私权，而是以国家强制为基础的公权或国家权力。[16]国家所有权不完全具备商品经济条件下所有权所固有的排他性、依存性和扩张性，因此，从法律上讲，国家所有权不是或至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力。[17]

3.动产国家所有说。这种观点认为，权利的性质由客体决定，并以是否具有公共利益、是否可以为全民利益而存在、是否可以分割共有财产或者进行其他行使的处分，作为划分公权与私权的标准。该说认为，应当区分全民所有与国家所有，全民所有并不能等同于国家所有；全民所有权只是一种制度性安排，而不是一种实实在在的个人（作为全民一员）权利，全民所有的财产其流通性和盈利性受到禁止或限制；国家所有权则是完全所有权，与普通个人所有权没有本质区别，并以动产作为权利对象。[18]

全民所有制说是目前我国多数民法学者和民法著作所持的观点。笔者认为，这种观点值得商榷。首先，该说将国家所有权与社会制度和生产资料所有制形式相对应，混淆了所有制与所有权之间的辩证关系，国家所有权并不是由社会所有制的属性决定的。其次，这一观点实际上是对国有财产这一社会现象的描述，而不具有法律上的规范意义。通常情况下，法律概念本来的功能在于规范其所存在的社会之行为，而不在于描写其所存在之社会。由于法律概念不是被设计来描写事实，因此，虽然从法律概念或其组成之法律规定可探知该概念所在之政治、经济、社会背景，但通常认为法只有规范价值，而不具有叙事价值。[19]最后，国家所有制同样存在于私有制国家。事实上，国家所有权不仅受到社会主义国家的推崇，也广泛存在于资本主义国家。对于这个现象，全民所有制说并不能进行合理的解释。

公权说的本质在于否认国家所有权的私权性质，认为国家所有权不是或者至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力。[20]应该承认，这一观点敏锐地洞察到国家所有权与私人所有权的行使方式的不同，国家所有权的行使具有行政化倾向，并因此而产生一些弊端，值得肯定。但是，该说将国家所有权的真正所有者界定为全民就欠妥当。因为，公共财产或者说政府或国家的财产，并不是每一个人所拥有的真正财产。[21]同时，这一观点将国家法律人格的双重性弱化，忽略国家所有权和国家行政权之间的区别。按照这一观点，国家不能以私法主体资格而享有所有权，但是却以私法的思维模式去衡量国家所有权，这是典型的欲加之罪，事物在非本来面目下所显现出的龄龋，不应被用以否定事物的本来面目，合理的路径应是采取妥当的举措对其加以调和或校正。[22]

动产国家所有说以客体的性质决定国家所有权的性质，在一定程度上是值得肯定的。因为，这一观点区分了国家公产和国家私产，继承了动产与不动产分类立法的精神，没有将一切国有财产全部划入国家所有权的范畴，使国家所有权回复了其物权的本性。但是，这一观点所构想的全民所有权则更为抽象，在国家所有权概念还没有界定清晰的情况下，只能是又增加一个不明晰的概念。

所有权是典型的物权，在物权体系中占有核心地位。罗马社会最早的成文法《十二铜表法》中已对所有权的内容有了清晰的阐述，在其后的罗马法内容中，通过对取得、丧失所有权的途径与方式的详细规定，确立了所有权作为财产权制度的核心地位。但是，在全部的罗马法原始文献中并未给出所有权的定义，仅有“对所有物的一般支配权”概括。实际上，所有权在不同领域中的含义并不完全相同，即使在法律的不同领域中观察角度也不完全相同。[23]

目前，国内学者通说认为，所有权是以全面的对物的支配权能为内容的权利，是所有人在法律规定的范围内，自由支配权利标的物的权利。[24]然而，所有权的全面支配权能，并不是各种机能的综合，它的内容是混而为一的东西；且任何人没有必要为了主张自己是某物的所有人，而去事实上支配该物。[25]从概念法学的角度来看，所有权的这一概念是在语词上借助抽象的“人格”和“物”的概念展开的。所有权包含了两个最基本的元素，一个是人或者称为行动者，另一个是某种事物；行为者控制着这些事物，并从中得到利益。行动者与控制物之间是控制关系与利益关系，也就是一种主体与客体之间的法律关系，表明了物的归属关系以及所有权人对该物所享有的排他支配权。同样，确立国家所有权的概念必然要包括“人格”与“物”两个基本元素，如若缺乏对国家所有权的“人格”及其所指向的“物”的合理分析及表述，将会导致国家所有权要么毫无个性，要么个性凸显而面临性质的疑问。(www.xing528.com)

1.关于国家所有权“人格”问题。

（1）应该明确的是，国家作为所有权主体具体双重性。国家是一个组织体，在社会政治和经济生活中具有重要的作用，自然会以不同的身份参与社会的政治和经济活动，出现在各种法律关系中。

马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治社会两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和；后者则是普遍的公共利益关系的总和。因此，社会中的每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。依据其行为的不同性质，他分别活动于市民社会与政治国家两个领域之中。因此，人过着双重生活。[26]同样，国家作为法律关系的主体，也具有双重性。所以，国家必须具有明确的法律人格以参与和实现不同的法律关系和法律价值目标。

所谓国家的法律人格，是指国家参与法律关系中所应该具有的主体资格。应该承认，国家的法律人格具有双重性，要么以公法人格参与公法法律关系，行使国家职能；要么以私法人格参与私法法律关系，进行经济交易活动。对此，无论国家的所有制性质是公有制还是私有制，概莫能外。国家具有双重法律人格的客观存在，并不意味着国家在其所参与的法律关系之中，可以随心所欲置换其人格，或者同时以两种身份参与某一种法律关系。如果国家以公法人格享有或行使私权，抑或是以私法人格享有或行使公权，势必将使国家公权被软化，而私权却经由公权得以强化，导致权力和权利的异化与畸变。[27]所以，国家应以合适的身份参与法律关系。

具体到所有权而言，国家应该以私法人格享有权利，而不是公法人格。这里需要注意的是，国家所有权是私权，体现为一种私法法律关系。对此，有西方学者认为:国家所有权是“相当于所有权公法上的物权”，它意味着“国家于此具有可以任意支配，并得以对抗世人的权利，和私法上的所有权一样”。[28]同时，还须注意的是，所有权不等同所有制，不能因为我国是社会主义国家，就认为国家所有权就是公法上的权利。从本质上而言，所有制属于经济基础的范畴，它决定着生产资料归谁所有以及人们在生产中所处的地位。所有权则是由法律创设的允许主体自由控制一定范围内物的权利和利益。它仅仅说明只要人们在一定情况下主张自己有权控制某种过程、人或物，而这种权利主张又能获得某种制度性的支持，这时便有了所有权。[29]

（2）由于国家的特质，国家所有权的主体具有抽象性，那么国家所有权的所有者应该如何界定? 关于这一点，学界有全民论、政府论、国家论、综合论和缺位论几种观点。虽然，各种学说均有一定的合理之处，但笔者更赞同国家论，国家所有权的主体只能是国家，不能是全体人民也不能是政府，更不是所有者缺位。

国家所有权者不能是人民。虽然，人民是组成国家不可缺少的因素，而且国家的权力也来源于人民，但是国家和全民之间不能划等号。“人民”并不是一个法学概念，而是属于政治学范畴的概念，这一概念具有特定历史性和高度的抽象性。同时，人民作为一个概念，不可能具备独立的法律人格，享有权利和行使权利。

同样，国家所有权的主体也不能是政府。政府只是国家的组成部分，是行使公共管理权能的国家结构之一，因此，政府不能等同于国家。我国在国家所有权的长期实践中，将国家所有权和政府所有权相混淆，导致国家所有权不仅行使方式权力化，并因此而产生了诸多弊端，成为导致政府寻租的因素之一。根据公共选择理论，作为一个为国家服务的机关，并不仅仅是一个个抽象的存在，政府更是由有着不同利益和目的个体组成的集合体。正因为如此，西方经济学的公共选择理论将“经济人假设”引入政府活动。所谓“经济人假设”，是指从事社会经济活动的主体都以理性的方式追求自身利益的最大化。公共选择理论认为，政府行为主体与市场主体一样具有经济人行为利己性和理性的两大特征，政府行为主体可能受到权利、职位及其相关物质利益的驱动，而谋求个性效用最大化，因此，他们会选择和实施能够给他们带来效用最大化行为方式。在这种情况下，政府行为主体的行为选择就会偏离公共目标和社会公平，不能发挥公共职能，也不再代表公共利益，便出现了基于政府权力而产生的政府行为“内部性”。

2.关于国家所有权所规范的“物”的范畴。作为国家所有权权利客体对象的物，应当先具备民法上对于物的基本要求，即须独立于人身之外，具有客观实在性；须具有能为人所控制并支配的可能性；须能够满足人的需要，具有特定价值性；具有稀缺性。[30]除此之外，国家所有权的权利客体还应当具有自身的特殊性。第一，广泛性。这是从国家所有权客体的范围而言，一般情况下，国家所有权的客体范围是非常广泛的。但是，这里有一点需要注意:首先，国家所有权客体的广泛性并不意味着国家所有权客体的无限广泛性，而是有限的广泛性。应当看到，基于国家的特殊地位，某些财产只能为国家所有，而不能为个人所有。但不能因此认为，任何财产均可以成为国家所有权之客体而不受任何限制，也不能用国家所有权这一制度来容纳对所有国有财产的规范。否则，民法的体系性与逻辑性均将遭破坏。[31]第二，专有性。出于对于公共利益的考虑，我国《宪法》和相关法律规定，一些物只能为国家所有，其他类型的所有权人不能成为该物的所有者，例如水资源、矿产资源、野生动物资源、国防设施等等。对此，洛克在其《政府论》中指出:“土地和其中的一切都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的，而土地上的一切自然果实和它养活的畜类都归人类共有，没有人对这种自然状态中的东西拥有排除他人使用的私有权利。”[32]第三，不可分性。虽然国家是由国民组成的，但是这并不意味着作为国家所有权客体的物可以进行量化分割，以分配给每一个国民。国家所有权是一种独立的所有权形态，其客体并不是国民份额的叠加，具有不可分割性。