水资源管理制度的重要价值与优化方向

在现代社会中，任何具有正当性的法律都必须是为了社会的公共利益，而不是为了任何特定的私人利益而制定的。[38]公共利益是一个重要的法学概念，也是一个富含价值的概念。公共利益概念的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性。[39]人们对于公共利益的理解在不同的时代和不同的社会中是有差异的，但在大多数情况下，人们使用公共利益来表达政府可以正当追求和实现的价值目标。因此，公共利益是一个具有历史性、层次性、地域性和动态性的概念。这说明，公共利益的概念只能是在临时语境下的相对概括，而非绝对确定。但这并不因此说明“公共利益”是一个虚无缥缈的概念，实际上，公共利益由于其社会性以及共同性，从而具有客观意义。不管人们相互之间的利益关系如何，公共利益都是客观存在的，影响着共同体整体的生存与发展。

我们可以从三个方面理解公共利益。第一，公共利益具有社会性。所谓社会性，是指公共利益的非特定性或者相对普遍性。公共利益既非特定的、部分人的利益，也不是其成员基于某种关系所致的个人利益的简单叠加，而是一种共同利益。第二，公共利益具有共享性（或者称之为整体性）。公共利益体现为一种共同利益，影响着共同体所有或者绝大多数成员，具有社会共享的性格，其受益对象具有广泛性。当然，公共利益的共享性并非均表现为直接的、积极的正受益性，但是，对公共利益的侵害则必定将会给个人利益造成威胁。公共利益是可见的或者经过努力在一定时期内是可以实现的，而不是虚无缥缈或者可望而不可及的。第三，公共利益必须通过正当程序加以实现。如果说上述两个层面之涵义侧重于公共利益的内容方面，那么，第三层面则是公共利益不可缺少的形式特征。为了保障水资源的有效利用，用水权的获得和行使必须接受法律规范的制约，通过合法的程序来实现。

作为共同体利益和公众利益，公共利益是一个与私人利益相对应的范畴。在这一意义上，公共利益往往被当成一种价值取向、当成一个抽象的或者虚幻的概念。那么如何使得公共利益成为一个真实的、可为的价值目标? 本书从语义层面将公共利益等同于法律所追求的最高价值目标，也就是说，水资源管理的最高价值取向就是维护公共利益。因此，本书将公共利益从以下几个方面进行分解。

1.平等与自由。平等与自由，体现着法律对人的终极关怀。就水资源管理制度而言，其所体现的平等与自由价值无处不在。首先，不同的用水户之间地位平等，平等地受法律保护，并不因其取水主体具有特殊身份而享有优先待遇。其次，在取水权范围的设置与权利行使方面，每个用水户均可以平等地享有因之而带来的利益，不得设置任何歧视性规定。最后，水资源管理制度为用水户平等追求水资源利益实现提供了基本的法律保障。

在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有显要的位置，要求自由的欲望是人类根深蒂固的一种欲望。整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。约翰·洛克宣称:法律的目的并不是要废除或限制自由，而是要保护和扩大自由。[40]

从法律的角度而言，水资源管理同时体现了平等和自由的统一。这一制度的出现，并不是对于传统公正和自由价值的“颠覆”，而是将两者有机的“融合”在一起。因为，在现实社会中，对水资源这样具有公共物品性质的资源，不仅涉及个体利益，同时也包含着公共利益。因此，必然要求水资源管理的价值取向所体现的是公共利益与个人利益兼顾，反映的是公正与自由价值的融合，从而更符合法的价值目标和实质要求。

2.效率与公平。从经济学的角度而言，效率可以在多种意义上使用，但其核心应是指，从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗获取同样多的效果，或者以同样多的资源消耗以获取最大的效果。除此之外，效率还意味着根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果作出的社会评价，即社会资源的配置和利用使越来越多的人改善境况而同时又没有人因此而境况变坏，则意味着效率提高了。[41]这种效率观强调的则是社会效益。从总体上而言，我国水资源管理制度的设计既应当追求经济效率，同时对社会效益和生态效益也不容忽视。此外，水资源管理制度所追求的目标具有多重性，尤其是对我国而言，水资源管理制度并不能完全以追求经济效益为核心。例如，在下列情况下的取水，就不能仅仅从效率的角度出发:为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排）水的；为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水的；为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。因此，水资源管理制度在特定时期或地区，需要注重于公平社会目标。

3.秩序与安全。人类生存需要社会秩序。秩序与安全是人类一切活动的必要前提，也是社会活动所追求的基本目标。国家的运转，人们生活的维持，均离不开秩序的建立与安全的维护。因此，一个法律制度如果要恰当的完成其职能，不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。[42]

安全是水资源管理制度所追求的另一价值目标。从一定的角度而言，水资源可以成为经济混乱、社会紧张和政治对抗的一个根源。安全的保障不再局限于军队、坦克、导弹等这些传统的军事力量，愈来愈多的包括了作为我们生存的物质基础的自然环境资源，如水资源、森林、土壤、气候，以及构成一个国家的环境基础的所有主要成分。如果这些作为物质基础的自然环境自然退化，国家的社会经济发展会受到严重的影响，终将导致经济衰退，政治结构不稳定，以及社会冲突等。从宪法上而言，安全更多体现在对于公民个体层面上，因为人类的福祉不仅仅是免受侵犯和伤害，而且要能够满足水、食物、住所、健康、工作和其他每个人都应有的基本需求。从一个国家安全的角度而言，最为需要优先考虑的安全是公民欲求的总体——社会整体的安全和生活的质量。因而，可以认为，一个国家公民需要享有的安全形式之一是一种令人可以接受的洁净的、未受到污染的环境，水资源、食物和稳定的大气等环境物品的提供。

安全所指乃是享受其他价值在时间上的真实的或被认知的延伸的可能性。安全在法律中的作用之一在于:安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地维续下去。[43]水资源作为生命的源泉和地球系统动态平衡的重要介质和载体，其对于安全而言是十分重要的。本书所谓的安全，是从全方位意义上进行理解的，即所有人的安全，永久的安全。霍布斯认为:“人民的安全是至高无上的法律。”安全所关注的是保护重大的利益和需要，以庞德的话而言，就是“在一般的安全中”存在着一种“社会利益”。[44]因此，水资源管理制度致力于对社会公平及秩序的追求，是其基本职能所在。

[1]［美］E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第501～504页。

[2]［奥］汉斯凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

[3]《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第3286页。

[4]［美］阿兰·兰德尔:《资源经济学——从经济学角度对自然资源和环境政策的探讨》，施以正译，商务印书馆1989年版，第12页。

[5]邱秋:“自然资源国家所有权制度研究——面向可持续发展的思考”，武汉大学2009年博士学位论文，第10页。

[6]［美］阿兰·兰德尔:《资源经济学——从经济学角度对自然资源和环境政策的探讨》，施以正译，商务印书馆1989年版，第12页。

[7]［英］朱迪·丽丝:《自然资源:分配、经济学和政策》，蔡运龙、杨友孝、秦建新等译，商务印书馆2002年版，第12页。

[8]［英］埃里克·诺伊迈耶:《强与弱——两种对立的可持续性范式》，王寅通译，上海译文出版社2002年版，第65页。

[9]邱秋:“自然资源国家所有权制度研究——面向可持续发展的思考”，武汉大学2009年博士学位论文，第11～12页。

[10]邱秋:“自然资源国家所有权制度研究——面向可持续发展的思考”，武汉大学2009年博士学位论文，第12页。

[11]阮本清：《流域水资源管理》，科学出版社2001年版，第3～6页。

[12]本文中巴伦西亚的水资源管理的资料参见于［美］埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第110～131页。

[13]戴桂斌:“西方市民社会内涵的历史演进”，载《求索》2005年第4期。

[14]王新生:“现代市民社会概念的形成”，载《南开学报》2000年第3期。

[15]参见《马克思恩格斯全集》，第26卷Ⅲ，人民出版社1974年版，第327页。

[16]［美］培里等:《价值和评价》，刘继编选，中国人民大学出版社1989年版，第1～7页。

[17]杜齐才:《价值与价值观念》，广东人民出版社1987年版，第9页。

[18]何中华:“论作为哲学概念的价值”，载《哲学研究》1993年第9期。(www.xing528.com)

[19]《马克思恩格斯全集》，第19卷，人民出版社1963年版，第406页。

[20]《马克思恩格斯全集》，第26卷Ⅲ，人民出版社1974年版，第139页。

[21]卓泽渊:“法的价值总论”，中国社会科学院研究生院1999年博士学位论文，第15页。

[22]王宏维:《社会价值:统摄与驱动》，人民出版社1995年版，第37页。

[23]卓泽渊:“法的价值总论”，中国社会科学院研究生院1999年博士学位论文，第15页。

[24]卓泽渊:“法的价值总论”，中国社会科学院研究生院1999年博士学位论文，第18页。

[25]［日］川岛武宜:《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社1994年版，第246页。

[26]沈宗灵:“法·正义·利益”，载《中外法学》1993年第5期。

[27]严存生:《法律的价值》，陕西人民出版1991年版，第28页。

[28]孙国华主编:《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第94页。

[29]卓泽渊:“法的价值总论”，中国社会科学院研究生院1999年博士学位论文，第21页。

[30]［英］查尔斯·汉普登、特纳、阿尔方斯、特龙佩纳斯:《国家竞争力——创造财富的价值体系》，徐联恩译，海南出版社1997年版，第8页。

[31]卓泽渊：“法的价值总论”，中国社会科学院研究生院1999年博士学位论文，第21页。

[32]沈涓：《冲突法及其价值导向（修订版）》，中国政法大学出版社2002年版，第2、129页。

[33]张玉堂:《利益论——关于利益冲突与协调问题的研究》，武汉大学出版社2001年版，第162页。

[34]杜江、邹国勇:“德国‘利益法学’思潮述评”，载《法学论坛》2003年第6期。

[35]庞德:《法理学》第3卷，美国西部出版公司1959年版，第6页，转引自沈宗灵:《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第290～291页。

[36]J.Buchannan，“AContractarian Paradigmfor Applying Economics”，American Re-view，1975，pp.225～230.

[37]张玉堂:《利益论——关于利益冲突与协调问题的研究》，武汉大学出版社2001年版，第252页。

[38]张千帆:“‘公共利益’的构成——行政法的目标以及‘平衡’的意义之探讨”，载《比较法研究》2005年第5期。

[39]陈新民:《德国公法学基础理论（上）》，山东人民出版社2001年版，第182页。

[40]Of Civil Government（Everyman's Libraryed.，1924），Bk.Ⅱ.Ch.Vi，sec.57.转引自［美］E.博登海默:《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第298页。

[41]张文显:《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第213页。

[42]［美］E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第331页。

[43]［美］E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第317页。

[44]Roscoe Pound，“ASurveyof Social Interests”，57Harvard Law Review1，at9（1943），转引自［美］E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第320页。