跨境并购的国内监管审核问题

（一）中国企业跨境并购监管概述[3]

自2017年以来，国内企业面临的境外投资法律环境趋于复杂，政府对中国企业“走出去”提出更高、更全面的要求。此前，中国的对外投资监管环境相对宽松，经历10年持续增长后，在2016年，中国企业在酒店、餐饮、文化、体育和娱乐业以及房地产业的投资高速增长，与中国的外汇储备下降幅度较大、人民币面临贬值压力等情况形成对比。2017年国家外汇政策收紧，境外投资监管部门陆续发布新规，在简政放权的指导原则下开始形成多层次、多方面的境外投资监管体系。至今为止，国资委、外汇局、人民银行、国家发改委、商务部等部门相继单独或联合针对性地发布了一些新规，具体见表9-6。

这些新规可以概括为从境外投资的投资范围（“鼓励发展+负面清单”）、审查程序（事前审批程序以及事中、事后监管程序）、真实性三方面对中国企业“走出去”提出多层次和多方面的要求。在资金政策方面，国家外汇政策收紧幅度最大。

A股上市公司在进行跨境并购时除了履行自身信息披露义务、证监会审批程序以及国资主管部门的审核批准（适用国资背景的收购主体）外，与其他收购企业一样，在境内还要满足发改委、商务部、外汇管理部门等多个部门的常规审核或备案，在境外则须面临所在国就垄断、国家安全等方面的一系列审查程序，整个并购审核流程和信息披露要求较国内并购复杂得多，相应地对投资银行、律师、会计师和其他中介机构的专业性要求更高、更全面。

表9-6 监管部门近年发布的国内企业跨境并购文件

（二）境内主要部委的审查流程：“鼓励发展+负面清单”监管模式

1．发改委审查

《企业境外投资管理办法》（2017年12月26日，或称“11号令”）规定，国家发改委将根据境外投资是否属于敏感类项目分别进行核准与备案管理。该办法体现了国内各监管部门“鼓励发展+负面清单”的监管模式，明确了负面清单的范围。所谓敏感性项目，包括涉及敏感国家和地区的项目，以及敏感行业的项目。

本办法所称敏感国家和地区包括：

（一）与我国未建交的国家和地区；

（二）发生战争、内乱的国家和地区；

（三）根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；

（四）其他敏感国家和地区。

本办法所称敏感行业包括：

（一）武器装备的研制生产维修；

（二）跨境水资源开发利用；

（三）新闻传媒；

（四）根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。

敏感行业目录由国家发展改革委发布。

核准申请报告须准备的内容：

项目申请报告当包括以下内容：

（一）投资主体情况；

（二）项目情况，包括项目名称、投资目的地、主要内容和规模、中方投资额等；

（三）项目对我国国家利益和国家安全的影响分析；

（四）投资主体关于项目真实性的声明。

根据本次最新修订，原商务部备案审批被取消，在实行备案管理的项目中，投资主体是中央企业的，备案机关是国家发改委；投资主体是地方企业且中方投资额 3亿美元及以上的，备案机关是国家发改委；投资主体是地方企业且中方投资额 3 亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。

项目申请报告或附件不齐全、不符合法定形式的，核准机关应当在收到项目申请报告之日起5个工作日内一次性告知投资主体需要补正的内容。项目涉及有关部门职责的，核准机关应当商请有关部门在7个工作日内出具书面审查意见。核准机关应当在受理项目申请报告后20个工作日内作出是否予以核准的决定。故境内公司从事跨境并购的发改委审核流程最快能在1个月内完成，重大项目若涉及须委托咨询机构进行评估的，时间则可能延长到2至3个月。

2．商务部审核

反垄断由发改委、商务部和工商总局等几个部门联合管理，本章重点针对境内公司跨境并购如采取换股收购所涉及商务部的审核流程[4] 进行分析。具体适用法规包括《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》（2019年7月30日）、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2015年10月28日）。商务部对上市公司所属产业是否属于外商投资限制性产业，以及交易对象作为境内上市公司战略投资者的适格性进行审核。商务部收到申报文件后应在30日内作出原则批复。

《中华人民共和国反垄断法》第二十一条：

经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

第二十五条：

国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

第二十六条：

国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的……作出禁止经营者集中的，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日……国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（国务院令第529号）第三条：

经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中……

2018年9月29日，国家市场监督管理总局发布《经营者集中反垄断审查办事指南》，明确了申报资料的要求及许可程序：

申报文件、资料：

一、申报书；(www.xing528.com)

二、集中对相关市场竞争状况影响的说明；

三、集中协议及相关文件；

四、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；

五、国家市场监督管理总局（反垄断局）要求提交的其他文件、资料。

申报人应同时提交申报文件、资料的公开版本和保密版本各一套，并提交内容相同的电子光盘各一套。

许可程序：

一、申报人依照有关规定或通知将申报文件、资料交给反垄断局，反垄断局向申报人出具《国家市场监督管理总局经营者集中材料接收单》。反垄断局核查申报文件、资料是否完备，如不完备，由反垄断局书面通知申报人补充材料。

二、申报人提交的文件、资料不完备的，由反垄断局书面通知申报人在规定的期限内补交文件、资料。申报人逾期未补交文件、资料的，视为未申报。

三、对符合法律法规规定，申报文件、资料完备的申报，由反垄断局书面通知申报人立案。

四、自立案之日起三十日内完成初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，由反垄断局书面通知申报人。

五、对需要实施进一步审查的，自决定之日起九十日内完成审查，作出是否禁止经营者集中的决定，由反垄断局书面通知申报人。

六、有下列情形之一的，由反垄断局书面通知申报人延长进一步审查的期限，时间最长不超过六十日：

（一）经营者同意延长审查期限的；

（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。

七、经营者集中反垄断审查工作结束，由反垄断局将审查决定书面通知申报人。禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定向社会公布。

3．国资委审核

根据《中央企业境外投资监督管理办法》（2017年1月7日），国资委在中央企业境外投资和并购活动中，按照以管资本为主加强监管的原则，以把握投资方向、优化资本布局、严格决策程序、规范资本运作、提高资本回报、维护资本安全为重点，依法建立信息对称、权责对等、运行规范、风险控制有力的中央企业境外投资监督管理体系，推动中央企业强化境外投资行为的全程全面监管。审核原则主要有以下三项。

第一，央企适用更严格的负面清单制度。国资委根据国家有关规定和监管要求，建立发布中央企业境外投资项目负面清单，设定“禁止类”和“特别监管类”境外投资项目，实行分类监管。列入负面清单“禁止类”的境外投资项目，中央企业一律不得投资；列入负面清单“特别监管类”的境外投资项目，中央企业应当报送国资委履行出资人审核把关程序；负面清单之外的境外投资项目，由中央企业按照企业发展战略和规划自主决策。中央企业境外投资项目负面清单的内容保持相对稳定，并适时动态调整。目前国资委境外投资负面清单尚未对外发布。

第二，对负面清单项目实行特批管理。列入中央企业境外投资项目负面清单“特别监管类”的境外投资项目，中央企业应当在履行企业内部决策程序后，在向国家有关部门首次报送文件前，报国资委履行出资人审核把关程序。中央企业应当报送以下材料：开展项目投资的报告、企业有关决策文件、项目可行性研究报告（尽职调查）等相关文件、项目融资方案、项目风险防控报告及其他必要的材料。国资委依据相关法律、法规和国有资产监管规定等，从项目风险、股权结构、资本实力、收益水平、竞争秩序、退出条件等方面履行出资人审核把关程序，并对有异议的项目在收到相关材料后20个工作日内向企业反馈书面意见。国资委认为有必要时，可委托第三方咨询机构对项目进行论证。

第三，央企的境外投资必须聚焦主业，原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确须开展非主业投资的，应当报送国资委审核把关，并以与具有相关主业优势的中央企业合作的方式开展投资。

（三）跨境并购资金出境方面的监管

1．外汇部门审批流程及要求

在获得各类监管机构的批文后，境内公司须向外汇局办理外汇来源备案并提交资金汇出程序。根据我国外汇管理办法，境内公司可以使用自有的外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物资产、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产进行境外直接投资；境内机构在境外直接投资所得利润也可留存境外用于境外直接投资。外汇局出台的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号），规定境内机构境外直接投资在获得境外直接投资主管部门核准后，应持相关材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记。在取得前述外汇登记后，境内机构应凭境外直接投资主管部门的核准文件和境外直接投资外汇登记证，在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续。外汇指定银行进行真实性审核后为其办理。至此，境内审批流程完成。

2．2017年之后跨境投资的外汇管控

根据中国人民银行的统计数据，截至2016年12月，我国外汇储备3.01万亿美元，相较于2014年年底3.84万亿美元已持续两年下降。在美元升值、人民币贬值的情形下，为限制资本外流，中国政府自2016年年底开启了一轮严控国内企业实施境外投资的管理周期。国家外汇管理部门秉持“扩流入、控流出、降逆差”的监管态度，强化外汇管控，对于大额外汇出境都改为窗口指导，需要事先沟通。

2017年8月18日，国务院发布《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），对境外投资方向提出了指导意见，并明确将境外投资项目分成鼓励开展、限制开展和禁止开展三类情况，引导和规范企业的境外投资方向。其中，以下三类情况属于限制开展的境外投资，须经境外投资主管部门核准：

（一）赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。

（二）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资。

（三）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。

除指导意见外，2016年以来其他用以规范资本项目出境监管的文件涉及跨境并购相关的监管措施见表9-7。

表9-7 其他涉及跨境并购的资本项目出境监管文件

续表

在严控ODI（对外直接投资）资金出境的当下，国内企业进行跨境并购申请资金出境须注意以下几点。

（a）根据目前的监管要求，对于合伙企业形式的资金出境采取严管措施，故应避免以合伙企业作为境外直接投资的主体，境外并购采取的SPV主体以有限责任公司为主。

（b）在向发改委、商务部和外汇局进行申报时，均须提交财务资料以供审核，应选择具备一定注册资本规模或运营效益的实体作为境外投资实体，避免出现“母小子大”的情况。

（c）跨境并购领域应尽量符合国家政策导向，对于“房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部”等行业的投资项目，目前处于严控状态，应谨慎投资，应以投资实业类、符合国家产业引导方向的企业为目标，避免“快设快出”情形。

（d）资金出境申报时，应详细填写项目资料，提供尽职调查资料，合理安排各项监管部门手续，主动约谈监管部门以说明投资情况。