网络服务提供者承担责任的优化方案

（一）网络服务提供者与网络用户承担连带责任的构成

1.网络用户构成网络侵权责任。网络服务提供者与网络用户承担连带责任的前提在于，网络用户利用网络服务侵害他人的民事权益，已构成了侵权，应当承担侵权责任。如果网络用户利用网络服务实施的行为不构成侵权行为，不用承担侵权责任，那么，网络服务提供者承担连带责任就缺少了前提，自然不承担连带责任。

2.网络服务提供者具有过错。在网络用户的行为构成侵权的前提下，网络服务提供者具有过错，是网络服务提供者与网络用户承担连带责任的要件。根据《民法典》的规定，网络服务提供者的过错，分为两种情形：

（1）“通知条款下”的连带责任。“通知条款”是指《民法典》第1195条第1、2款之规定，即网络用户利用网络实施侵权行为，网络服务提供者接到权利人的通知后未及时采取必要措施的，须对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

（2）“知道条款下”的连带责任。“知道条款”是指《民法典》第1197条之规定，即网络服务提供者知道或应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，网络服务提供者要与该网络用户承担连带责任。

（二）网络服务提供者连带责任的规避

根据《民法典》的规定，网络服务提供者严格按照如下程序处理权利人的权利主张，即可被认定没有过错，进而无需与网络用户承担连带责任：

1.网络服务提供者不知网络用户侵权的情形。在网络用户利用网络服务提供者提供的网络实施侵权行为时，如果网络服务提供者不知道侵权行为存在，则只有在受害人通知网络服提供者侵权行为存在，并要求其采取必要措施以后，网络服务提供者才有义务采取必要措施以避免损害的扩大。

（1）通知规则。通知规则，又称避风港规则。根据该规则：

第一，权利人的通知权。权利人认为自己权益受到损害的，有权通知网络服务提供者，对网络用户在该网站上发布的信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，消除侵权信息及其影响。权利人的通知，应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。否则，其通知无效。

第二，网络服务提供者对通知的义务。网络服务提供者接到权利人的通知后，应当实施两个行为：其一，及时将该通知转送相关网络用户；其二，根据构成侵权的初步证据和服务类型等实际情况需要，对侵权信息及时采取删除、屏蔽或者断开链接等必要措施。网络服务提供者及时履行了上述两项义务的，就进入“避风港”，不承担侵权责任。

【训练】甲在“搜猫网”上发布文章，对乙进行抨击。乙认为甲的文章侵害了自己的名誉权，有必要立即终止公众对该文章的浏览。

1.乙该怎么办？

回答：乙向“搜猫网”发出通知，请求其对乙的文章采取必要措施。(www.xing528.com)

2.“搜猫网”收到乙的通知后，该如何处理乙的通知？

回答：一方面，将乙的通知转送甲。另一方面，对甲的文章采取必要措施。

（2）反通知规则。反通知规则，也称“反提示规则”，是指网络服务提供者根据被侵权人的通知而采取必要措施之后，发布信息的网络用户认为其发布的信息不构成侵权，而要求网络服务提供者予以恢复的规则。

第一，网络用户反通知的权利。网络服务提供者将权利人的通知转送网络用户后，即产生反通知权。据此，网络用户可以向网络服务提供者提交未侵权声明，并应提供自己的真实身份信息以及证明其网络行为未构成侵权行为的初步证据。否则，不发生反通知的效果。

第二，网络服务提供者对反通知的义务。网络服务提供者在接到该反通知声明后，应当将该声明转送给发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。如果网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内未收到权利人已经投诉或提起诉讼的通知的，网络服务提供者应当及时对网络用户发布的信息终止所采取的删除、屏蔽或者断开链接的必要措施，即在合理期限内恢复涉及侵权的信息，以保护网络用户的表达自由。

【训练】甲在“搜猫网”上发布文章，对乙进行抨击。乙认为甲的文章侵害了自己的名誉权，有必要立即终止公众对该文章的浏览。于是，乙向“搜猫网”发出通知，请求其对乙的文章采取必要措施。“搜猫网”收到乙的通知后，遂向甲转送乙的通知，并屏蔽了甲的文章。

1.甲收到“搜猫网”转送的通知后，认为自己并未构成侵权，“搜猫网”应当恢复该文章的公众浏览，甲该怎么办？

回答：甲向“搜猫网”发送未侵权声明，进行反通知。

2.“搜猫网”收到甲的未侵权声明后，该如何处理其反通知？

回答：“搜猫网”向乙转送该声明，并告知乙投诉或者提起诉讼。

3.设，“搜猫网”未在合理期间收到乙的投诉、起诉声明，怎么办？

回答：终止对甲的文章的屏蔽措施。

2.网络服务提供者知道网络用户侵权的情形。网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的，应立即采取必要措施。否则，将与该网络用户承担连带责任。如何证明网络服务提供者“明知”或“有理由知道”，美国版权法采用的“红旗标准”的观念是，当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗一样在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于网络服务提供者能够明显发现他人侵权行为的存在。此时侵权事实已经非常明显，网络服务提供者不能采取“鸵鸟政策”对显而易见的侵权行为视而不见。