特种买卖：口头或书面明示及分期付款买卖的法律解析

（一）试用买卖

1.试用买卖概述。试用买卖，是指出卖人向买受人作出出卖意思表示，并将货物交买受人试用，买受人根据试用情况，自主决定是否购买的买卖交易形式。试用买卖具有如下两个特征：

（1）在试用期间，当事人双方仅仅达成了试用协议，而并未订立买卖合同。即出卖人已经作出了愿意出卖的要约，试用人尚未作出同意购买的承诺。

（2）买受人最终是否购买，完全取决于其自愿，即买受人享有购买自由。故而，在试用买卖中，不得设定买受人在某种情况下必须购买的约束。

2.试用期的确定。试用买卖的试用期，出卖人与买受人有约定的，从其约定。出卖人与买受人没有约定的，试用期由出卖人指定。确定试用期的法律意义在于：

（1）在试用期内，买受人应当以明示或积极作为的方式，向出卖人作出购买或拒绝的意思表示。明示，即口头或书面的方式；积极作为的方式，如买受人付款、将标的物出卖、出租、设立担保物权的行为。买受人退还货物，即表明拒绝购买。

（2）在试用期届满时，买受人如拒绝购买，应以积极的方式表示；如果买受人对是否购买未作表示的，视为购买。

（二）凭样品买卖

凭样品买卖，是指以当事人约定封存的样品及对于样品的文字说明，作为质量条款的买卖合同。在这种买卖中，合同的质量条款由两部分组成：一是样品；二是对样品的文字说明。

1.样品与文字说明不一致时的认定。在凭样品买卖中，双方封存样品的质量与对该样品质量加以说明的文字不相符的，如果样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，以样品作为合同的质量条款；反之，如果外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，则以文字说明作为合同的质量条款。

2.具有隐蔽瑕疵的样品的法律效力。在凭样品买卖中，双方封存的样品存在隐蔽瑕疵，且买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，该样品不得作为合同的质量条款。此时，合同的质量条款应为通常标准。

（三）分期付款买卖

1.分期付款买卖概述。分期付款买卖，是指出卖人将标的物交付于买受人，买受人按照约定分期支付价款的买卖合同。根据《买卖合同纠纷解释》第27条之规定，买受人的价款支付分3次或3次以上的，才构成分期付款。分期付款买卖，可以适用于动产买卖，也可以适用于不动产买卖。其中，动产的分期付款买卖，并不必然意味着保留所有权买卖。在动产分期付款买卖中，当事人双方可以不约定保留所有权，也可以约定保留所有权。在未约定保留所有权的情况下，动产标的物交付于买受人，所有权即告转移。

2.分期付款买卖中的出卖人价金债权的保护。分期付款买卖中，买受人迟延支付的价款达合同总价款的1/5，经催告在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以选择如下两种途径之一，来保障自己债权的实现：

（1）请求买受人一次性支付全部剩余价款，即剥夺买受人分期付款的期限利益。

（2）解除合同。由此产生的法律后果是：

第一，出卖人有权从买受人处取回标的物。

第二，出卖人有权请求买受人支付使用费。当事人对使用费的数额没有约定的，参照当地同类标的物的租金标准确定。标的物发生毁损的，出卖人有权请求买受人支付赔偿金。

第三，出卖人应当返还买受人已经支付的价款。上述使用费、赔偿金，可以从价款中扣除。

（四）保留所有权买卖

1.保留所有权买卖概述。保留所有权买卖，是指在动产买卖合同中，当事人约定买受人占有买卖物的同时，出卖人保留买卖物的所有权，待合同约定的特定条件成就时，买受人取得所有权的买卖形式。保留所有权买卖的本质，是动产所有权的转移附延缓条件的买卖，当事人所约定的买受人取得标的物所有权的条件，可以是最后一笔款项付清，也可以是其他条件。其中，以最后一笔款项付清为条件的买卖，即“保留所有权分期付款买卖”。在法律适用上，“保留所有权分期付款买卖”既适用保留所有权买卖规则，也适用分期付款买卖规则。

需要注意的是，由于买卖合同中的保留所有权条款，具有阻却因交付而发生所有权转移的作用，故保留所有权买卖只能适用于动产。换言之，在不动产买卖中，由于不动产的所有权转移的要件为办理过户登记手续，即交付并不能引起不动产所有权的转移，故保留所有权买卖不适用于不动产买卖。在此基础上，根据《民法典》第641条之规定，出卖人保留所有权的动产，可以办理登记手续，一经登记即具有对抗第三人的效力。

2.出卖人的取回权。

（1）出卖人取回权的条件。保留所有权买卖中，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一的，出卖人有权取回标的物：

第一，未按约定支付价款，经催告仍未在合理期限内支付。保留所有权买卖中，出卖人取回标的物，不以买受人迟延支付价款达到一定比例为条件。

【训练】甲乙订立电脑分期付款买卖合同，约定总价款为1.2万元，首付2000元后，余款分10个月付清，每月付款1000元。且双方价金付清前，甲保留该手机的所有权。现乙第一个月就未支付价款，迟延支付价金1000元。

1.甲是否有权基于分期付款买卖，解除合同并取回手机？

回答：否。买受人迟延支付价金并未达到总价款的1/5。

2.甲是否有权基于保留所有权买卖，取回手机？

回答：可以。保留所有权买卖中，出卖人行使取回权不以买受人迟延支付价金达一定比例为条件。

第二，买受人未按约定完成特定条件。当事人对所有权转移的条件成就约定期限的，买受人未如期使条件成就的，出卖人可以行使取回权。

第三，买受人将买卖物出卖、出质或者作出其他不当处分。因保留所有权的约定，买卖物归属于出卖人，故买受人对买卖物的处分，性质为无权处分。此时，如果出卖人保留的所有权办理登记手续的，受让人不能发生善意取得，出卖人可行使取回权；如果出卖人保留的所有权未办理登记手续的，受让人不符合善意取得条件的，出卖人也可行使取回权。反之，受让人符合善意取得条件的，可善意取得买卖物，出卖人不得再行使取回权。(www.xing528.com)

需要指出的是，保留所有权买卖中出卖人的取回权，以其所保留的标的物所有权为依据。因此，出卖人取回标的物无需以解除买卖合同为前提。

（2）出卖人取回权的限制。

第一，买受人擅自将标的物处分给第三人，受让人已经取得买卖物所有权或其他物权的，出卖人不得行使取回权。

第二，买受人已经支付的价款达总价款75%的，此时，因买受人对取得标的物所有权的期待受到法律的保护，具有了“期待权”的性质，故出卖人不得行使取回权。

【训练】甲乙订立电脑分期付款买卖合同，约定总价款为1万元，首付2000元后，余款分8个月付清，每月付款1000元。且双方价金付清前，甲保留该手机的所有权。现乙正常付款6个月后，再未支付价款，迟延支付价金2000元。

1.甲是否有权基于分期付款买卖，解除合同并取回手机？

回答：可以。买受人迟延支付价金已达到总价款的1/5。

2.甲是否有权基于保留所有权买卖，取回手机？

回答：不可以。买受人已付价款达到了总价款的75%。

3.买受人的回赎权。买受人的回赎权，是指保留所有权买卖中，在出卖人取回买卖物后，买受人重新获得买卖物的占有并使买卖合同继续履行的权利。买受人应当在回赎期间内回赎。当事人没有约定回赎期间的，由出卖人指定回赎期间。买受人行使回赎权，应当以消除导致出卖人取回的事由为条件。

4.出卖人的再卖权。出卖人的再卖权，是指出卖人取回标的物后，买受人未在回赎期限内回赎，出卖人将标的物另行卖予他人，以所得价金受偿其在保留所有权买卖中未获清偿的债权的权利。具体而言，出卖人另行出卖标的物的，所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、原买受人未清偿的价金后，仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足的，出卖人有权要求原买受人继续清偿。但是，原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

由此可见，保留所有权买卖中出卖人取回后的处理方式，与担保物权人实行担保物权的后果类似，即均以标的物的价金受偿其债权。保留所有权买卖中的“所有权担保”功能即表现为此。

（五）商品房买卖

商品房买卖，是指作为出卖人的房地产开发企业与买受人订立的房屋买卖合同。房地产开发企业以外的人作为出卖人，与买受人订立的房屋买卖合同，如二手房交易，并非商品房买卖，不适用商品房买卖的法律规则。

1.预售许可证对商品房买卖合同效力的影响。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第45条之规定，房地产开发企业销售商品房，须取得预售许可证。该项规定性质为效力强制性规定，故出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房买卖合同的，该合同无效。但是，出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定合同有效。

2.预售备案登记对商品房买卖合同效力的影响。原则上，当事人是否进行了预售备案登记，不影响商品房买卖合同的效力。当事人约定以办理登记备案手续为商品房买卖合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

【训练】开发商甲与乙订立商品房买卖合同，但双方并未办理预售备案登记手续。

1.甲乙订立的商品房买卖合同效力如何？

回答：有效。未办理预售备案登记手续，不影响商品房买卖合同的效力。

2.如果甲乙约定以办理预售备案登记为合同的生效条件。甲乙订立的商品房买卖合同效力如何？

回答：未生效。当事人约定以办理登记备案手续为商品房买卖合同生效条件的，从其约定。

3.如果甲乙约定以办理预售备案登记为合同的生效条件，且乙已经向甲交付首期款。甲乙订立的商品房买卖合同效力如何？

回答：有效。当事人约定以办理登记备案手续为商品房买卖合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

（六）供用电合同

1.供用电合同概述。供用电合同，是指供电人与用电人订立的供电人向用电人供应电力，用电人向供电人支付电费的合同。由于电力为一种无形之物，故供用电合同可被视为一种特殊的买卖合同。供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。

2.供用电合同的履行地点。供用电合同的履行地点，是指供电人将电力应当送至的地点。根据《民法典》第650条之规定，当事人没有约定的，供电设施的产权分界处为履行地点。据此，供电人将电力送至用电人的电表上，即履行了供电义务。

3.中断供电与中止供电。

（1）中断供电。中断供电，是指供电人因特殊事由而临时性断电，待该事由消除后恢复供电的情形。因检修、依法限电等原因而中断供电的，供电人负事先通知义务；供电人未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。因自然灾害等原因断电的供电人负有及时抢修义务；供电人未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

（2）中止供电。中止供电，是指因用电人迟延交付电费，供电人故而中止供电的情形。供电人中止供电行为的本质，为供电人行使先履行抗辩权。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告，用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以中止供电，但应当事先通知用电人。由此可见，用电人经催告后在合理期间内仍不履行，才是供电人中止供电的原因。

需要注意的是，基于供用电合同的社会服务合同特征，用电人迟延履行缴纳电费的义务，经催告仍不履行的，供电人不得基于《民法典》第563条第1款第3项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的”，当事人可以解除合同之规定，解除供用电合同。