定金合同的约定和功能分析

（一）概述

1.定金与定金合同。定金，是指基于定金合同的约定，一方向另一方交付一定数额的金钱，用以担保主合同之履行的担保形式。定金合同的当事人双方，就是主债权关系的当事人双方。因此，定金法律关系，是存在于主债双方之间的第二个法律关系，而不涉及第三人。定金合同是要式、实践合同，当事人应以书面形式订立定金合同，且该书面合同以定金的交付为成立条件。

2.定金性质的确定。在社会生活中，当事人之间收受一定数额金钱的现象司空见惯，而所收受的金钱是否是定金的判断标准是：

（1）当事人有约定的，从其约定。当事人约定所收受的金钱是定金的，为定金，如当事人在约定中使用了“定金”字样或明确了定金罚则；反之，当事人约定不是定金的，则不为定金，如当事人之间达成了不同于定金罚则的约定。

（2）当事人未作约定的情况下，法律规定是定金的，从其规定。《民法典》第495条第1款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”据此，当事人订立认购书时，一方向另一方支付的认购金，依法即具有定金性质，即担保预约合同履行的定金。预约合同中的任何一方，违反预约合同的约定，拒绝与对方订立本约合同的，将承受预约定金处罚。

（3）当事人未作约定且不属于法律规定的情形的，不是定金。

3.定金数额。当事人实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同，以交付额作为定金的数额。无论是约定的定金数额，还是实际交付的定金数额，均不得超过主债额的20%，超出部分不具有定金的效力。

（二）定金的分类

1.违约定金与解约定金。以定金担保事项为标准，定金可分为违约定金与解约定金。定金担保事项，是指定金所担保的对象。定金合同的当事人违反约定的定金担保事项，即应承受定金处罚。

（1）违约定金。违约定金，是指以任何一方均不得违反主合同作为担保事项的定金。相应的，任何一方违反主合同的约定，即应承受定金处罚。

（2）解约定金。解约定金，是指以任何一方均不得解除合同作为担保事项的定金。相应的，任何一方主张解除合同的，即应承受定金处罚。由此可见，解约定金的本质，是当事人约定以承受定金处罚为代价，而保留的主合同的解除权。

2.预约定金、成约定金、证约定金。以定金担保事项之外的其他特殊功能为标准，定金可分为预约定金、成约定金和证约定金。

（1）预约定金。预约是与本约相对应的概念。预约，是指当事人双方达成的、于将来订立本约的合同；本约，则是指当事人根据预约应当订立的合同。因此，本约之订立，意味着预约之履行；反之，本约未订立，则预约未履行。此时，预约构成违约的，拒绝订立本约的一方，应承担预约上的违约责任。在此基础上，预约定金，是指担保预约履行的定金。可见，预约定金所依附及担保的主合同，并非本约而是预约。例如，前述在认购书被视为预约的情况下，认购金即用以担保认购书履行的定金。

（2）成约定金。成约定金，是指作为主合同成立要件的定金。主合同的当事人约定，以定金的交付作为主合同成立要件的，根据合同自由原则，该项约定并不为法律所禁止，故当事人所约定的该种定金，具有了主合同成立要件的意义，即成约定金。在民法理论上，当事人对于成约定金的约定，可被诠释为当事人将其主合同约定为要式合同：定金的交付是主合同的形式要件。因此，从约定要式合同的原理来看，当事人约定成约定金的，从其约定，即定金未交付，主合同的形式要件不具备，主合同不成立。但是，主合同主要义务一方履行、对方接受的除外，即履行行为可以弥补要式行为形式要件上的缺陷。

（3）证约定金。证约定金，是指作为合同成立的证据而约定的定金。证约定金的特殊功能，仅是证明当事人之间已经订立合同。

需要注意的是，这里关于定金的三种分类，在逻辑上，与前述违约定金、解约定金并非并列关系，即不是非此即彼的关系。因此，预约定金、成约定金、证约定金，既可能是违约定金，也可能是解约定金。

（三）定金罚则(www.xing528.com)

定金罚则，是指定金合同的当事人一方违反定金担保事项，所应当承受的定金处罚。定金之所以能够具备担保功能，成为债的担保的形式之一，原因就在于定金罚则的存在。

1.定金罚则的基本内容。定金罚则的基本内容是，接受定金一方违反定金担保事项的，在其违反定金担保事项的范围内，双倍返还所接受的定金；交付定金一方违反定金担保事项的，在其违反定金担保事项的范围内，丧失所交付的定金。

2.定金罚则的适用。在我国民法上，定金罚则的适用，应与违反定金担保事项的情形相适应。具体来讲：

（1）一方当事人全部违反定金担保事项的，按照定金数额的100%适用定金罚则，即接受定金一方，应当向对方当事人双倍返还定金的100%；交付定金一方，丧失定金的100%。

【训练】甲、乙订立买卖合同，约定甲以1万元的价格，向乙出卖1台电脑。乙向甲交付定金1000元，作为甲乙履行买卖合同的担保。

1.如果甲未如约向乙交付电脑，如何适用定金罚则？

回答：接受定金一方违约100%，双倍返还定金的100%，故甲应向乙返还2000元（1000元+1000元×100%=2000元）定金。此时，甲承受了1000元的定金处罚，相当于1000元定金额乘以100%的违反约定比例。

2.如果乙未如约向甲支付价金，如何适用定金罚则？

回答：交付定金一方违约100%，丧失定金的100%，故乙丧失向甲交付的1000元（1000元-1000元×100%=0元）定金。此时，乙承受了1000元的定金处罚，相当于1000元定金额乘以100%的违反约定比例。

（2）一方当事人部分违反定金担保事项的，按照比例适用定金罚则。

【训练】甲、乙订立买卖合同，约定甲以1万元的价格，向乙出卖10件货物。乙向甲交付定金1000元。

1.如果甲仅将6件货物如约交付给乙，如何适用定金罚则？

回答：甲违约40%，应向乙返还1400元（1000元+1000元×40%=1400元）定金。此时，甲承受了400元的定金处罚，相当于1000元定金额乘以40%的违反约定比例。

2.如果乙仅将6000元价款如约交付予甲，如何适用定金罚则？

回答：乙违约40%，乙仅有权请求甲从已付定金中返还600元（1000元-1000元×40%=600元）定金。此时，乙承受了400元的定金处罚，相当于1000元定金额乘以40%的违反约定比例。

（3）债权人主张定金罚则后，仍存在不能弥补的损失的，就未能弥补的部分，债权人有权继续主张赔偿损失。但是，债权人主张的定金罚则处罚额与继续赔偿额的总和，不得超过合同的应赔偿损失额。