代位权的成立及行使方式，以及对债权数额的约束

（一）概念

债的保全制度中的代位权，又称债权人的代位权，是指债务人怠于向次债务人主张债权，有损债权人的债权时，债权人直接对次债务人主张债务人的债权的权利。

在代位权法律关系中，存在债权人、债务人、次债务人三方当事人，因而存在两个债之关系，即债权人与债务人的债权债务关系、债务人与次债务人的债权债务关系。在此基础上，代位权的法律逻辑在于，债权人以对债务人的债权为依据，代债务人之法律地位，直接向次债务人行使债务人对次债务人的债权。

（二）代位权的成立条件

1.两个债权均到期。原则上，债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债权均应到期。否则，倘若债权人对债务人的债权尚未到期，则债权人主张代位权没有必要；倘若债务人对次债务人的债权尚未到期，则债权人主张代位权没有可能。

例外情况是，在债权人的债权到期前，债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形时，倘若仍要求债权人在其债权到期后，再行使代位权，则债务人对次债务人的债权将诉讼时效届满或归于消灭。故在上述情况下，尚未到期的债权人也可以行使代位权。

2.债务人怠于行使对次债务人的到期债权。债务人怠于向次债务人主张到期债权，是导致债务人责任财产不充实的原因，也是代位权成立的根本性要件。那么，是否无论债务人对次债务人以任何方式主张过自己的债权，都可打破“怠于”要件，进而阻却债权人代位权的行使？这就需要对“怠于”的标准加以界定。《民法典》第535条并未对“怠于”的标准进行界定，而此前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》，现已失效）第13条则规定，债务人未对次债务人以诉讼、仲裁方式主张债权，即可构成“怠于”。《民法典》颁布之前的司法解释规定，可以作为解释《民法典》相关不确切规定的重要参考。

3.债务人的债权须是非专属性债权。债务人怠于向次债务人主张的债权，如果具有专属性，则该债权即与债务人不可分离，从而不具有债权人代位行使的可能性。在这里，非专属性债权，就是不具有人身专属性的债权。何种债权具有人身专属性，本章在“债的移转”一节已有阐释，自不复赘。需要注意的是，在代位权法律关系所并存的两个债中，债务人对次债务人的债权不得具有专属性，否则债权人不得行使代位权。至于债权人对债务人的债权是否具有人身专属性，则不影响代位权的成立。

4.债务人怠于行使对次债务人的到期债权，有损债权的实现。“有损债权的实现”是指，因债务人怠于向次债务人主张到期债权，导致债务人无力向债权人偿还债务。反之，倘若纵然债务人怠于向次债务人主张到期债权，但债务人现有的财产足以偿还债务，则无法达成本要件。需要注意的是，在举证责任分配上，债权人无需对本要件的成立负举证责任，而应由债务人、次债务人对本要件不成立负举证责任。因此，倘若没有证据证明债务人的“怠于”是否有损债权的，法律将推定其有损债权。

（三）代位权的行使

在具备前述代位权的成立要件的基础上，债权人行使代位权的规则是：

1.代位权的行使，须以债权人的名义。尽管债权人行使代位权，是对次债务人主张债务人的债权，但是债权人之所以能够对次债务人主张债务人的债权，是因为自己对债务人所享有的债权，换言之，代位权是属于债权人自己的权利，故其之行使，须以债权人自己的名义。

2.代位权的行使，须以诉讼的方式。根据《民法典》第535条之规定，代位权不得直接采用请求履行的方式主张，而必须通过诉讼的方式行使。由此便涉及诉讼当事人与管辖法院两个问题。

（1）代位权之诉以债权人为原告，次债务人为被告。债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼。原告未将债务人列为第三人的，法院可依职权追加。

（2）代位权之诉的管辖法院，为被告住所地法院，即次债务人住所地法院。

3.代位权行使的范围。债权人行使代位权，需受两个债权数额的约束。一方面，债权人行使代位权，旨在保护自己债权的实现，故权利的主张不得超过自己的债权数额；另一方面，债权人行使代位权，是对次债务人主张债务人的债权，故权利的主张也不得超过债务人的债权数额。因此，代位权行使的范围，为债权人的债权额与债务人的债权额，就低不就高。

4.次债务人的抗辩权。次债务人的抗辩权，是指在代位权诉讼中，次债务人可以对债权人主张的抗辩权。尽管《民法典》第535条第3款仅仅规定“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是，代位权之诉的内在逻辑结构决定了，债务人对债权人享有抗辩权的，次债务人以之对债权人进行抗辩，也应得到法院的支持。

（四）行使代位权的法律后果

债权人提起代位权之诉并且胜诉，由此引起的法律后果包括：

1.次债务人应当履行对债务人的债务。代位权之诉以债权人请求次债务人履行对债务人的到期债务为内容，故代位权之诉胜诉之后，次债务人即应履行该项债务，自不待言。这里的问题是，次债务人应当向债权人还是向债务人履行该项债务？对于这一问题，民法上有入库原则与优先原则两种理论。(www.xing528.com)

（1）入库原则与优先原则。入库原则，是指次债务人应当向债务人履行债务，从而充实债务人的责任财产。进而，债权人再依据其债权，请求债务人履行债务。优先原则，是指次债务人直接向债权人履行债务，在次债务人履行的范围内，次债务人对债务人的债务、债务人对债权人的债务，一并归于消灭。

在债权人仅为一人的情况下，入库原则与优先原则在法律效果上，并无不同。但是，在债权人为两人或两人以上的情况下，入库原则可以确保各债权人债权受偿的平等性，但同时会导致部分未行使代位权的债权人“搭便车”的后果；优先原则可以杜绝“搭便车”，但却会导致行使代位权的债权人获得优先于其他债权人受偿的后果，违背债权的平等性原理。

【训练】甲、乙对丙各享有到期债权10万元，丙对丁享有到期债权10万元。丙无力对甲、乙偿还债务，现甲对丁依法提起代位权之诉，且已经胜诉。

1.根据入库原则：

（1）丁应向谁履行债务？

回答：丙。

（2）丁向丙交付10万元后，乙可否从甲行使代位权的后果中收益？

回答：可以。乙可以请求丙偿还丁所偿还给丙的10万元。

2.根据优先原则：

（1）丁应向谁履行债务？

回答：甲。

（2）丁向甲交付10万元后，乙可否从甲行使代位权的后果中收益？

回答：不能。甲实际上拥有了优先于乙受偿的法律地位。

（2）《民法典》采取优先原则。《民法典》第537条规定：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止……”由此可见，我国民法对于次债务人履行对象的确定，采纳了优先原则。

2.行使代位权费用的承担。《民法典》第535条第2款规定：“……债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”对于这一规定，应从如下两个方面加以理解：

（1）代位权之诉的诉讼费。

第一，代位权之诉中，债权人胜诉的，次债务人作为败诉被告，应当承担诉讼费。由于债权人在起诉时已经预交诉讼费，故次债务人应当将诉讼费连同所应履行的债务，一并支付给债权人。

第二，次债务人向债权人交付诉讼费后，有权向债务人追偿。

（2）诉讼费之外的其他必要费用，由债务人承担。