不动产抵押权的设立及效力

（一）不动产抵押权的设立

如前所述，不动产抵押权的设立，采取公示成立主义的物权变动模式。

1.不动产抵押合同。抵押人与债权人欲设立不动产抵押权，需订立不动产抵押合同。因在我国担保法律制度中，所有的意思表示均需采取书面形式，故不动产抵押合同也应采取书面形式。根据《民法典》第402条的规定，不动产抵押权的设立采取公示成立主义立法模式，故不动产抵押合同生效后，抵押人与债权人之间即产生抵押合同之债的法律关系。在这种法律关系中，债权人并未取得不动产抵押权，但享有请求抵押人办理不动产抵押登记的债权请求权；如果抵押人未如约办理不动产抵押登记手续，债权人有权追究抵押人抵押合同上的违约责任。

在此基础上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第46条的规定，抵押人因未如约办理抵押登记手续，而需承担不动产抵押合同上的违约责任的规则是：

（1）抵押物因“可归责于”抵押人自身的原因，导致不能办理抵押登记的，如抵押物毁损灭失、对外转让，债权人有权请求抵押人承担违约责任，但不应超过抵押物价值及主债额。

（2）抵押财产因“不可归责于”抵押人自身的原因，导致不能办理抵押登记的，如抵押物毁损灭失、被征收，债权人不得请求抵押人承担违约责任。但是，抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人有权请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任，但不具有优先受偿效力。

2.不动产抵押登记。根据公示成立主义模式，办理不动产抵押登记后，不动产抵押合同得以履行，债权人即取得不动产抵押权。需要注意的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第47条之规定，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，以登记簿的记载为准。

（二）动产抵押权的设立

根据《民法典》第403条的规定，动产抵押权的设立，采取公示对抗主义的物权变动模式。

1.动产抵押合同。抵押人与债权人订立的动产抵押合同，依然需采取书面形式。根据公示对抗主义的物权变动模式，动产抵押合同一经生效，物权发生变动，债权人即取得抵押权。但是，在办理动产抵押登记之前，该抵押权不得对抗善意第三人。其中，“善意第三人”的范围包括：

（1）动产抵押物的善意受让人。抵押人转让动产抵押物，善意受让人取得所有权后，动产抵押权消灭。

（2）动产抵押物的善意承租人。抵押人将抵押物出租给承租人并交付的，抵押权人行使抵押权的，善意承租人可对抵押物受让人主张买卖不破租赁。

（3）对抵押物申请保全或者执行抵押财产的抵押人的债权人。法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施的，未经登记的动产抵押权人不得主张对抵押财产优先受偿。

（4）抵押人的破产债权人。抵押人破产，抵押权人不得主张对抵押财产优先受偿。

【训练】甲公司因从乙公司处借款，与乙公司订立抵押书面合同，约定甲将机器设备A向乙设定抵押，作为甲公司未来还款的担保。抵押合同订立后，未办理抵押登记。

1.乙可否取得机器设备A的抵押权？

回答：可以。

2.如果甲将机器设备A出卖给不知情的丙，并向丙交付。乙能否对A继续享有抵押权？

回答：不可以。

3.如果甲将机器设备A出租给不知情的丙，并向丙交付。现因甲到期未偿还欠乙的债务，乙实行抵押权，将A出卖给李四，丙能否对李四主张买卖不破租赁？

回答：可以。

4.如果甲还欠李四的借款，李四请求法院将机器设备A扣押。乙能否主张优先于李四受偿？

回答：不可以。

5.如果甲进入破产程序，乙能否对机器设备A主张优先受偿？

回答：不可以。

2.动产抵押登记。动产抵押合同生效后，抵押人办理抵押登记手续的，抵押权即获得物权公示的外观，因此具有了对抗第三人的效力。

动产抵押合同约定抵押人应当办理抵押登记手续的，抵押人承担办理抵押登记手续的债务。抵押人违反此项债务，未办理抵押登记手续的，需承担抵押合同上的违约责任，但是，抵押人所应承担违约责任的数额，不得超过主债权额及动产抵押物的价值额。

【训练】甲公司将机器设备A抵押给乙银行，又将其抵押给丙银行，且为丙银行办理了抵押登记手续。

1.经查，甲公司与乙银行订立了书面抵押合同，但并未办理抵押登记手续。

（1）乙银行是否享有机器设备A上的抵押权？(www.xing528.com)

回答：是。

（2）乙银行的抵押权与丙银行的抵押权，谁具有更为优先的受偿顺位？

回答：乙银行虽享有抵押权，但因未经登记，不得对抗丙银行已经登记的抵押权，故丙银行的抵押权优先于乙银行的抵押权。

2.经查，甲公司与乙银行订立了书面抵押合同，并办理抵押登记手续。乙银行的抵押权与丙银行的抵押权，谁具有更为优先的受偿顺位？

回答：乙银行的抵押权已经登记，可以对抗丙银行的抵押权，故乙银行的抵押权优先于丙银行的抵押权。

需要注意的是，在《民法典》第404、416条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第16条规定的情形中，登记的动产抵押权具有对抗效力的一般原理，存在法定例外，后文将阐述之。

（三）向债权人以外的他人登记的抵押权

无论是不动产抵押，还是动产抵押，原则上，抵押人均应向债权人办理抵押登记手续。在此基础上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第4条之规定，有下列情形之一，抵押人将抵押权登记在债权人以外的他人名下的，债权人或者受托人主张就该财产优先受偿的，法院依法予以支持：

1.为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下。

【训练】甲公司为发行公司债，将房屋A向乙债券受托管理公司进行抵押，并为乙管理公司办理了抵押登记手续，用以担保未来债券的兑付。

1.甲公司的债权人是谁？

回答：购买债券的人（购买债券的只有人）。

2.如果甲公司到期未能兑付所发债券的本息，债券持有人或乙管理公司能否对房屋A行使抵押权？

回答：可以。

2.为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下。

【训练】甲公司与乙公司订立借款合同，约定甲公司借给乙公司100万元。随后，甲公司委托丙银行将甲公司现金账户中的100万元出借给乙公司。乙公司以房屋A向丙银行设立抵押，并为丙银行办理了抵押登记手续。

1.乙公司的债权人是谁？

回答：甲公司。

2.如果乙公司到期未能向甲公司偿还借款本息，甲公司或丙银行能否对房屋A行使抵押权？

回答：可以。

3.担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

【训练】甲公司与乙公司订立借款合同，约定甲公司借给乙公司100万元。随后，甲公司委托其子公司丙公司与乙公司订立抵押合同，乙公司将房屋A向丙公司办理登记手续。

1.乙公司的债权人是谁？

回答：甲公司。

2.乙公司是否知道甲公司与丙公司之间的委托关系？

回答：知道。

3.如果乙公司到期未能向甲公司偿还借款本息，甲公司或丙公司能否对房屋A行使抵押权？

回答：可以。