农地三权分置实践经验及土地经营权登记规定

自农村实行家庭联产承包责任制以来，为了巩固农地制度改革成果，立法遂明确规定了土地承包经营权，随着农村经济的快速发展，现实中亟需土地承包经营权流转，尤其是土地规模化经营。由此，在总结中央推行农地的所有权、承包权、经营权的三权分置实践经验的基础上，2018年修订的《农村土地承包法》明确规定了土地经营权，《民法典》亦对其作出了规定。土地经营权的流转，是我国农村土地承包实践中新的流转方式。

（一）土地经营权的概念

土地经营权，是指土地经营者对通过流转取得的土地于一定期限内享有占有、使用、收益的权利。土地经营权人为土地经营者，包括专门从事农业的个人、专业合作社、企业等，同时，土地经营权是土地经营者对土地所享有一项独立的权利，在约定使用期限内，任何机关、组织或者个人不得侵害。因土地经营权目的在于使用、收益，须以占有为前提，也就具有了独占性、排他性。

关于土地经营权的性质，在推行农地三权分置过程中，并没有形成统一见解，且主要存在物权说、债权说、物权化债权说、物权债权二元说等主张。修订后的《农村土地承包法》以及《民法典》根据土地经营权的存续期间，将其区分为“流转期限5年以上的土地经营权”与“流转期限不满5年的土地经营权”。在此基础上，前者具有用益物权的性质，后者则仅具有物权的性质。

（二）土地经营权的类型

依据土地经营权产生基础不同，可以将其区分为土地承包经营权派生的土地经营权和集体土地所有权派生的土地经营权。

1.土地承包经营权派生的土地经营权。该土地经营权是指农业经营者与土地承包经营权人通过出租（转包）、入股或者其他方式流转取得的，在一定期限内依法、依约占有承包地开展农业生产经营并获取收益的权利。此类土地经营权是以土地承包经营权为基础产生，设定主体为土地经营者和承包农户，设定方式包括出租、转包、入股或者其他方式。究其本质而言，该类土地经营权原属于土地承包经营权人享有，但分离出来后由他人享有和行使，也就是土地承包经营权人将自己的土地经营权转让予他方的结果。

2.集体土地所有权派生的土地经营权。该土地经营权是指农业经营者与农民集体土地所有人对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，在一定期限内依法、依约占有承包地开展农业生产经营并获取收益的权利。此类土地经营权是以集体所有土地为基础而产生，设定主体是农民集体土地所有人和土地经营者，即直接与土地所有人设定；适用的土地范围，主要为不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地；设定方式为招标、拍卖、公开协商等公开竞争性方式。

（三）土地经营权的设立

根据《民法典》第341条的规定，土地经营权的设立，采取公示对抗主义的物权变动模式，即土地经营权流转合同一经生效，土地经营权即告成立。土地经营权登记为对抗效力。

1.土地经营权合同的订立。土地经营权流转合同，是土地经营权人与土地承包经营权人或者农民集体之间双方自愿协商而订立的合同。除了承包方将土地交由他人代耕不超过1年的以外，立法均明确要求要订立书面合同。在订立土地经营权流转合同过程中，需要注意三点：(www.xing528.com)

（1）土地经营权流转的价款，应当由当事人双方协商确定，但流转收益应归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

（2）若与土地承包经营权人订立合同，土地经营权的期限不得超过土地承包经营权的期限，即受制于土地承包经营权合同的期限。

（3）合同约定与法律规定不一致或者没有约定的，则应当以法定为依据，如《农村土地承包法》第42条赋予了承包方对土地经营权流转合同的单方解除权，即在受让方有擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续2年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境等严重违约行为的前提下，承包方享有解除土地经营权流转合同的权利。

2.土地经营权的登记。自土地流转合同生效后，受流转方遂取得了土地经营权，但现实中却又存在设立数个土地经营权的情形，为了保护土地经营权人利益，2018年修订《农村土地承包法》第41条以及《民法典》第341条规定，流转期限为5年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。显然，我国立法土地经营权保护采纳了登记对抗主义，但其仅限于“流转期限为5年以上的土地经营权”。至于流转期限不满5年的土地经营权，因其具有债权性质，故不存在公示对抗的问题。

（四）土地经营权人的权利

土地经营权一经设立，在约定期限内，土地经营权人就对土地享有了占有、使用、收益权。一般而言，土地经营权人享有的权利主要为以下几类：

1.占有、收益权。即在合同约定的期限内，对土地享有占有权，并自主开展农业生产经营并取得收益权。

2.投资改良权。即经流转方同意，可以依法投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施，并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿。

3.再次流转权。即经流转方书面同意，可以再流转土地经营权，但对“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地”，依法登记取得权属证书后，才可以流转。

4.融资担保。即经流转方书面同意，可以向金融机构融资担保。此处的担保包括抵押与质押，若以土地经营权为担保物的，则为抵押，若以土地经营权收益或者作价入股的土地经营权为担保物的，应为质押。2018年修订的《农村土地承包法》第47条第2款规定，“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人”，即立法对土地经营权融资担保采纳了登记对抗主义。