土地承包经营权的设立及其优化方法

土地承包经营权的取得，也即土地承包经营权的发生，是指某一主体在农村土地上取得土地承包经营权。从我国《民法典》和《农村土地承包法》的规定来看，土地承包经营权既可以通过承包合同设定，也可以通过土地承包经营权转让而取得。此处仅就基于承包合同而取得土地承包经营权做一阐述，对于因权利转让而取得土地承包经营权的情形留待本节第三部分“土地承包经营权的流转”加以说明。农村土地，原则上采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，但对于不宜采取家庭承包方式的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）土地，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。显然，在不同的承包方式下，土地承包经营权的设定大不相同，以下分述之。

（一）土地承包经营权的家庭承包经营方式设定

家庭承包经营方式设定土地承包经营权，是指本集体经济组织成员以户为单位与集体经济组织之间通过合同设定土地承包经营权。土地承包经营权设定的当事人，一方为农业集体经济组织，一方为从事农业活动的农业经营者；客体为集体经济组织所有或国家所有由集体经济组织长期使用的土地；内容为当事人双方的权利义务。在现今农村，订立土地承包合同是最主要的取得土地承包经营权的方式。我国《民法典》第333条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”土地承包经营权合同一旦生效，即对当事人双方产生约束力。对此，《农村土地承包法》第25条规定：“承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”这有利于土地承包经营权的稳定，也有利于维护承包方的利益。

（二）通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权

《土地承包法》第3条规定了此种土地承包经营权的取得方式。以招标、拍卖、公开协商等方式设立土地承包经营权有如下三个特点：

1.以该种方式设定土地承包经营权，其客体受到法律的严格限制，仅限于不宜采取家庭承包方式的“荒山、荒沟、荒丘和荒滩”等土地。

2.由这种方式取得土地承包经营权的承包人并不仅限于集体经济组织内的成员，而是扩大至集体经济组织之外的自然人、法人或其他组织。(www.xing528.com)

3.采取这种途径设定土地承包经营权，对于本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持，而且发包方将土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，应当经法律规定的民主议定程序通过。

（三）设立土地承包经营权的物权变动模式

土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，且基于土地承包经营权合同所成立的土地承包经营权具有对抗第三人的效力。因此，《民法典》第333条第2款“登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”之规定，是土地承包经营权的行政管理措施，其既不是土地承包经营权的成立要件，也不是土地承包经营权的对抗要件。上述判断是基于如下几点考虑：其一，我国农村基本上还处于典型的熟人社会，社区成员较为封闭固定，人口与财产缺乏流动，关于土地承包经营权这样的重大家庭财产取得，人们常可以通过非制度方式获得相应信息，从而降低了物权公示的必要性。其二，我国广大农村地区尚未建立完善的土地登记制度，如果要求土地承包经营权以登记为设立要件，则该制度势必缺乏物质基础，亦难以实施。其三，如果要求以登记为土地承包经营权的设立要件，势必增加权利的取得成本，增加农民的负担。

【训练】农村集体甲与本集体成员乙订立土地承包经营权合同后，并未办理登记手续。后甲又将发包给乙的土地，发包给本集体成员丙，与丙订立了土地承包经营权合同。乙、丙谁有权承包该土地？

回答：乙。甲乙间的土地承包经营权合同一经生效，乙获得土地承包经营权的同时，其权利即具有对抗第三人的效力，故丙的土地承包经营权因受到乙的对抗，归于消灭。