不法侵害现实存在是正当防卫的起因。也就是说，当不存在不法侵害时，就不可能存在正当防卫。正如陈兴良教授所言，“正当防卫和不法侵害是正与不正的关系：正当防卫之正以不法侵害之不正为前提，不法侵害之不正决定正当防卫之正”[3]。在实践中，判断是否存在不法侵害应当注意如下几个问题：一是不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。这是因为，一般违法行为有转化为犯罪行为的可能性，而这种转化又并非操之于防卫人之手。一般违法行为一旦转化为犯罪行为，不法侵害的结果可能已经发生，而此时再进行正当防卫就失去了意义。因此，不能苛求防卫人对不法侵害的性质进行准确的判断，而是应当赋予防卫人对犯罪行为和一般违法行为都有进行正当防卫的权利。二是不法侵害应当确实存在，而不能是防卫人的臆测。在判断是否存在不法侵害时，应当坚持主客观相统一的原则。在主观上，防卫人应当认识到不法侵害；而在客观上，防卫人所认识到的不法侵害应当确实存在。当防卫人基于错误的认识，针对本不存在的“不法侵害”进行防卫时，则构成假想防卫。对于假想防卫，应当按照事实认识错误的处理原则认定防卫人的法律责任。
在于欢案中，是否存在不法侵害是判断于欢的捅刺行为是否构成正当防卫的一个关键因素。在该案中，被害人杜某2等人来到源大公司的目的在于讨债。倘若是正常的讨债行为，则当然不构成不法侵害。但是，杜某2等人到达源大公司后，随即采取派人在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，收走苏某、于欢的手机，用污秽言语辱骂苏某、于欢及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服上，裸露下体，脱下于欢的鞋让苏某闻，用手拍打于欢面颊，揪抓于欢头发、按压于欢肩部不准其起身等行为。从16时至22时，在长达6个小时的时间里，于欢母子的人身自由实际上处于被剥夺的状态，并且还承受了强大的精神压力。根据《刑法》第238条第一款规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。该条第三款还专门规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。可见，被害人杜某2等人的行为实际上剥夺了于欢母子的人身自由，符合非法拘禁罪的构成要件。也就是说，在本案中不法侵害是现实存在的。(www.xing528.com)
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