建设工程纠纷：风电、光伏工程建设项目中的招标风险及解决方案

典型争议5　新能源项目工程合同效力争议

案例：光伏项目未经招标将导致施工合同无效

【案情简介】

新疆电建公司与光源电力公司于2014年12月17日在未履行招投标程序的情况下签订了《总承包合同》，约定由新疆电建公司承包宁夏吴忠市某49MW光伏发电工程的总承包，采用固定总价合同。上述合同签订后，新疆电建公司按照总承包合同的要求组织施工，并于2015年9月15日通过工程验收。此后，因工程款支付问题产生争议，新疆电建公司诉至法院，提出要求判令光源电力公司支付工程款1.757 9亿元。

原被告双方均未提交其签订涉案《总承包合同》相关的招投标资料，一审法院在庭审过程中对此予以了释明，原被告双方仍未能提供相关招投标资料。

【法院认为】

本案所涉工程系光伏发电建设工程，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第一项规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括电力、新能源等能源项目；第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……根据以上法律规定，涉案工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，认定涉案《总承包合同》为无效合同。

【案例索引】

宁夏回族自治区高级人民法院(2016)宁民初30号案

【实务要点】

风电、光伏项目如存在应招标未招标情况、承包人不具有法定资质条件、未办理建设工程规划许可证，合同实质性内容与招投标文件内容不一致，或存在其他违反法律法规强制性规定情形的，所签订的工程合同将全部或部分无效。实践中，应招标未招标导致合同无效的情形较为常见，项目方应予以重点关注。

1.不论民营投资还是国有资金投资的风电、光伏新能源项目，只要达到招标规模要求的，均应依法进行招标

实践中，许多民营企业认为民营资本投资的风电、光伏发电项目并不属于依法必须招标的项目，故未履行招标程序即签订工程承包合同。但《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”同时，《必须招标的工程项目规定》第四条规定：“……大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”同时，第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。”此外，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)第二条明确规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目；(五)城市轨道交通等城建项目。”

由此可知，风电、光伏工程作为新能源项目，不论其是否由国有资本投资，只要其项目勘察设计、施工、监理以及工程重要设备和材料等采购达到法定规模标准的，均应当依法履行招标程序。

2.风电、光伏项目签订工程合同未履行招标投标程序的，合同可能无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

因此，依法应当招标而未招标签订的新能源项目工程承包合同，存在被认定无效的风险。如果工程承包合同无效，将导致围绕该合同签订的股权质押合同、保证合同等担保合同亦归于无效，致使承包人丧失部分工程款回款保障。因此，风电、光伏工程建设项目的当事人应当高度重视并依法履行招标投标程序签订工程承包合同，注意防范合同无效的风险。

3.合同无效但竣工验收合格的，可以参照合同约定结算

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”同时，第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因此，若风电、光伏项目未招标而导致合同无效的，则应重点分析工程质量是否合格，对于质量合格的工程项目，仍应参照合同约定支付工程价款。

典型争议6　新能源项目工程合同效力争议

案例：新能源项目未经竣工验收擅自投入使用，发包人不得就工程质量问题提出索赔

【案情简介】

2012年10月15日，宏大公司与宏亚公司签订《工程劳务扩大分包协议》(以下简称《分包协议》)约定，宏大公司承建青海格尔木小灶火一期风电场49.5MW工程风机设备基础及场内道路工程，委托宏亚公司进行施工。工程施工内容为招标图纸及招标文件中的全部工作，即33台风机基础开挖、回填、钢筋制安、混凝土浇筑、场内道路修筑26.14公里等。2012年12月20日，宏大公司与宏亚公司《补充协议》约定，宏大公司承诺于2012年10月15日签订的《分包协议》有效，宏大公司完全履行该协议内容；宏亚公司保证由其承建的工程质量合格，并通过验收，因工程质量问题所造成的一切经济损失由宏亚公司承担；宏亚公司保证于2012年12月28日前完成锚板调平工程和高强灌浆料的浇灌工程，双方到现场进行检查并确认因施工引起的质量问题由宏亚公司负责处理，并且不能影响业主的吊带工作，因工期延误，对宏大公司造成的经济损失由宏亚公司负责等内容。

业主于2013年10月就青海格尔木小灶火49.5MW风电场向青海省电力公司申请并网运行，青海省电力公司主持对并网工程进行并网验收，检验合格后，于2013年11月下发了“关于力腾小灶火那林格49.5MW风电场并网运行的通知”，力腾小灶火那林格49.5MW风电场自2013年11月至今正常并网发电。上述事实发生时，青海格尔木小灶火49.5MW风电场项目尚未经竣工验收。宏大公司与宏亚公司因工程质量问题无法竣工验收而发生争议，遂诉至法院。

【法院认为】

2012年10月15日，宏大公司与宏亚公司签订《分包协议》，将宏大公司承建的青海格尔木小灶火一期风电场49.5MW工程风机设备基础及场内道路工程委托宏亚公司进行施工。2013年11月，该风电场项目未经竣工验收即并网发电投入使用。宏亚公司在施工过程中，出现了风机基础法兰锚栓长度偏差影响施工，平整度误差、圆涨模变形、F18箱变基础内模板混凝土堵塞未拆等问题。宏大公司对上述问题大部分进行了整改，并由此产生了费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”据此，建设工程未经竣工验收或者验收不合格，发包人擅自使用的，视为发包人在交付工程时对质量问题的认可，或者自愿对质量不合格承担责任。故宏大公司无权要求宏亚公司支付质量整改费用。

【案例索引】

最高人民法院(2016)最高法民终188号案

【实务要点】

风电、光伏项目验收合格是发包人支付工程款的前提条件，但实践中发包人为拖延付款，可能拖延验收、拒绝验收，如未经竣工验收即移交并投产发电的，可能构成未经竣工验收擅自使用，导致发包人丧失对承包人进行质量索赔的权利。

1.通常情况下，若合同约定出具竣工验收文件后支付工程款的，承包人不能仅以风电、光伏项目并网试运行为由主张付款条件成就

《光伏发电工程验收规范》GB/T 50796-2012规定，光伏发电工程验收包括单位工程、工程启动、工程试运和移交生产、工程竣工四个阶段。《风力发电场项目建设工程验收规程》GB/T 31997-2015规定，风力发电工程验收包括单位工程、升压站启动、工程移交生产、工程竣工四个阶段。因此，除合同另有约定外，承包人不能仅以光伏、风电项目已并网试运行为由主张工程已办理竣工验收手续。因此，发包人有权待项目实际竣工验收完毕后再行出具竣工验收文件，此后付款节点方才届满。

2.若发包人拖延验收、拒绝验收，或未经验收擅自使用，可以认定项目已经竣工验收合格，付款条件届满

风电、光伏项目总承包/施工合同中一般会约定最终竣工验收合格后支付竣工验收款，而实践中，发包人通常在项目并网发电后再组织工程竣工验收，甚至不组织工程竣工验收，导致风电、光伏项目竣工日期的认定存在争议。

对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”同时，第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

因此，风电、光伏工程发包人拖延验收、拒绝验收，或未办理竣工验收手续，但已实际转移给发包人并网发电投产使用的，承包人仍有权请求发包人支付工程款，竣工日期即为承包人提交验收报告之日或发包人转移占有建设工程之日。在实践中，有时也存在前述日期亦无法确认的情况，此时法院也可能参照并网验收之日确定竣工日期，原因在于，一方面，项目并网后常常伴随着项目移交，业主可以直接获得发电收益；另一方面，并网时间也较易调查和确定。

但需注意，根据《风力发电场项目建设工程验收规程》GB/T 31997-2015和《光伏发电工程验收规范》GB/T 50796-2012规定，风电、光伏项目实务中通常并网后再组织竣工验收，司法实践中对于项目未经竣工验收即并网发电是否构成未经竣工验收擅自使用存在不同的认定标准。为避免被认定为未经竣工验收擅自使用，发包人应在项目并网发电后及时组织竣工验收。

3.工程竣工日确定的，缺陷责任期起算点相应确定，期限届满后发包人应及时释放质量保证金

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第八条第一款规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”因此，竣工之日确定之后，将自竣工之日起计算质量保证金返还期限(即缺陷责任期)，发包人应在合同约定的质量保证金返还期限届满后返还质量保证金，如未约定质量保证金返还期限的，发包人应自竣工之日起满二年返还质量保证金。

需要注意的是，应当区分缺陷责任期和质量保修期，二者的法律意义不同。

关于缺陷责任期，住房城乡建设部、原国家工商行政管理总局共同制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中界定为承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。同时，《建设工程质量保证金管理办法》(建质〔2017〕138号)第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

关于质量保修期，《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。此外，《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”同时，第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”

由此可见，实践中经常所称的“质保期”一般是指“缺陷责任期”，主要针对质量保证金的返还，期限届满后发包人应释放质量保证金；而质量保修期则来源于我国建筑法中的质量保修制度，即在正常使用条件下建设工程法定的保修期限，该期限与质量保证金的返还不存在关系。因此，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人继续根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

典型争议7　新能源项目工程结算争议

案例：双方可约定以第三方审定价作为结算价格，但发包人不得直接以第三方尚未审定为由拖延支付工程款

【案情简介】

2016年5月12日，敦煌能源公司(发包人)与南京自动化公司(承包人)签订《光伏发电项目PC总承包合同》，约定由南京自动化公司对该项目进行PC总承包，中标合同价为4 987万元，工程竣工验收后，以第三方决算审核金额为结算价格。同日，双方又签订《光伏发电项目PC总承包合同补充协议》，约定由承包人补充提供的项目预算书，但此预算书只作为决算参考，不能作为决算依据，最终以审计金额为准。

2017年7月6日，南京自动化公司向甘肃某建设监理咨询有限公司提交《工程竣工移交证书》，载明涉案工程于2017年6月30日并网并试运行240小时。2017年7月24日，南京自动化公司向敦煌能源公司发函，要求敦煌能源公司支付设备款和施工款。但敦煌能源公司主张项目并未最终经第三方决算审定，无法确定结算价格，需待决算工作完成后，再按照计划逐步支付剩余工程款。双方产生争议，南京自动化公司遂诉至法院。

【法院认为】

本案双方在合同中约定了中标合同价，其含义是固定价总承包。关于合同约定工程竣工验收后，以第三方决算审核金额作为结算价格，其文义是指结算价格根据第三方最终决算情况对固定价进行必要的变更。但支付进度款的条件与最终结算并非同一概念，工程进度款是工程进行当中按照约定的进度应支付的款项，在达到约定的工程进度时，发包人就应支付。南京自动化公司已按约定完成了设备采购及工程施工，发包人敦煌能源公司应该依据合同约定的期限和数额支付工程进度款。是否进行结算，是否以第三方决算审核金额作为结算价格，不应影响进度款的支付。在本案工程已按照约定竣工并移交的情况下，法院依据合同约定的中标合同价计付涉案工程的进度款并无不当。各方对涉案工程进行结算时，如存在变更而影响结算结果，各方可依据合同的约定进行调整。敦煌能源公司以结算条款的约定主张支付进度款条件不成就，缺乏合同依据。

【案例索引】

最高人民法院(2018)最高法民终331号案

【实务要点】

风电、光伏项目是资金密集型项目，部分项目业主融资能力有限，且项目可再生能源补贴资金严重拖欠，导致工程款拖欠较为普遍，同时无法及时完成结算是工程款拖欠的又一因素，部分发包人在收到承包人提交的结算送审资料后，拖延工程价款结算工作，甚至项目并网发电数年后仍未完成结算，造成工程结算款和质量保证金的拖延。

1.应注意区分审计价格和审定价格不同的法律意义，一般均无法直接据此确定合同结算价格，当事人均可提出异议

工程审计是依据《中华人民共和国审计法》等相关规定，对工程概算、预算、结算在执行中是否超支，是否合法、合规等相关事项进行监督检查的一种手段，其本质上属于审计机关对工程建设单位的一种行政监督，通常对承包人没有直接的法律约束力，不影响建设单位与承包单位的合同效力。因此，工程承包合同案件应以当事人的约定作为工程结算的依据。依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(〔2001〕民一他字第2号)的规定，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

审定一般体现为合同当事人对结算价格作出的审核，以确保结算价格是否正确合理，本质上属于一种造价咨询意见，不具有行政监督意义，也无法直接约束合同相对方。因此，若合同中未明确约定以此作为最终结算价的，当事人均可对其提出异议。

2.若双方在合同中明确约定以审计价格或某一第三方机构的审定价格作为最终结算价格，则对双方产生拘束力，原则上当事人不能再要求鉴定

合同双方为了避免争议，有时会在合同中约定最终以第三方审定结果为准确定合同价款，该约定并不违反法律法规强制性规定，合法有效。

需要注意的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

因此，若双方在合同中明确约定以某一审定机构的意见为准，则可能导致之后无法在诉讼中申请造价鉴定，法院可以直接据此认定合同结算价格。

不过，此种约定一般针对合同的最终结算金额，并不影响进度款的支付，即一方怠于进行价格审定的，或第三方机构长期拖延审定的，发包人不得直接以此为由拒绝付款。在司法实践中，发包人通常需要举证证明其并未怠于结算，已经积极提交第三方审定，否则法院通常倾向于支持承包人的主张，尤其在发包人拖延付款，且项目已经交付的情况下。

典型争议8　新能源项目工程工期争议

案例：发包人变更设计的，合同工期相应顺延，原建设工程合同关于工期的约定对合同双方不再具有约束力

【案情简介】

2016年6月8日，二三建设公司(发包人)与城建公司(承包人)签订《南昌县蒋巷镇三洞湖150MWp渔光互补光伏发电项目建设工程施工专业分包合同》(以下简称《分包合同》)。《分包合同》包括协议书、通用条款和专用条款及附件。其中协议书约定：合同工期分包工程开工日期：2016年4月20日，竣工日期：2016年6月15日主体结构完成，具备电气设备安装条件，2016年6月30日完成全部工程。合同工期总日历天数70天。工期从取得总承包人开工令之次日起计算，分包人开工延迟时则工期不顺延。

2016年6月24日，二三建设公司的工作人员在施工期内通过带有公司后缀的邮箱给城建公司发送了升压站水暖、土建、总图全套图纸，以前的图纸作废，并在总图部分、土建部分、水暖部分进行了图纸变更。7月1日，二三建设公司的工作人员通过带有公司后缀的邮箱给城建公司转发关于升压站土建桩位定位等相关事宜。7月5日，二三建设公司的工作人员通过带有公司后缀的邮箱给城建公司转发了光伏区土建图纸。

后双方因工期问题产生争议，二三建设公司向法院提起诉讼，认为城建公司未能在2016年6月30日完成全部工程，要求城建公司承担逾期并网的责任。

【法院认为】

虽然《分包合同》中的“协议书”部分第三条约定了开工日期为2016年4月20日、2016年6月30日完成全部工程、合同工期总日历天数为70天，但在电控楼施工过程中出现泉涌，且一时难以封堵。为应对地基出现的新情况，二三建设公司将原条基设计改为桩基，已施工的回填毛石凿除，重新回填河沙，并更改了施工图纸，变更的土建图纸于2016年7月5日发送给城建公司，而电控楼出现的泉涌直到2016年8月20日才被封堵，故“协议书”关于2016年4月20日开工、2016年6月30日完工的约定已不具有约束力。因此，二三建设公司仍要求按照2016年6月30日完工计算逾期完工违约金的诉请，与本案事实不符，不予支持。

【案例索引】

江西省高级人民法院(2019)赣民终231号案

【实务要点】(www.xing528.com)

风电、光伏项目与其他项目相比，项目投资主体对项目的开工和/或并网时间更为关注，要求也更为苛刻。如工程管理不到位，造成工期延误的，不仅会引发承包人的工期索赔以及业主发电量损失的反索赔，还可能会导致项目无法取得预期的上网电价，给项目业主造成巨大的电费损失。

1.发承包双方均应适格地履行合同，避免工期发生延误，如发生工期延误，责任方需承担违约赔偿责任

工期是建设工程合同中的重要实质性条款，可以分为开工日期和竣工日期。合同中应明确约定项目的开工日期和竣工日期，如未约定或约定不明，导致发承包双方对于开工日期和竣工日期产生争议的，对于开工日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。(三)发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”对于竣工日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

需要注意的是，《风电开发建设管理暂行办法》(国能新能〔2011〕285号)第十九条规定：“风电场工程项目须经过核准后方可开工建设。项目核准后2年内不开工建设的，项目原核准机构可按照规定收回项目。风电场工程开工以第一台风电机组基础施工为标志。”此处的开工标志系行政法意义下的开工日期，其影响着风电项目核准文件的有效性，具有行政法意义的法律后果，并非认定建设工程合同项下开工日期的标志，当事人仍应以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第五条的规定进行处理。

相对于竣工时间，风电、光伏项目的并网时间更为重要。在平价上网之前，国家对风电、光伏项目进行电价补贴，为规范项目建设，在诸多规范性文件中对风电、光伏项目的开工和/或并网时间进行规定。如果项目未能在规定的开工时间和/或并网时间内开工和/或并网的，项目将无法取得预期的上网电价，给业主造成巨额的电费收益损失。因此，若承包人未按照合同约定的工期完成项目建设工作的，应依据法律规定或合同约定承担相应的违约责任，如逾期竣工违约金、电费收益损失赔偿等。

不过，若工期延误系发包人原因所致，则承包人有权要求工期顺延和相应停工、窝工赔偿。对此，《合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”同时，第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

2.工期索赔事件发生后，索赔方应及时发出索赔通知，并收集和整理索赔资料

在建设工程工期争议中，发包人的举证一般比较容易，仅需证明实际竣工日期晚于约定的竣工日期即可。相反，若承包人认为不应由其承担逾期竣工的责任，则应由承包人举证证明逾期竣工的原因，例如设计变更、未及时支付工程款等。不过实践中，即便存在发包人逾期付款的情形，有时仍不足以排除或减轻承包人的责任。例如，工期延误非发包人逾期付款导致的，或发包人逾期付款系在承包人出现违约情形之后等。

此外，施工合同中一般会约定承包人进行工期索赔的期限，例如《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第19.1款第(1)项规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。”对于此类约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第六条规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”

因此，若合同中明确对逾期提出工期索赔的后果作出了约定，而承包人未能在约定期限内提出工期索赔申请的，根据前述司法解释的意见，应当肯定当事人的意思自治，依法认定工期不顺延，同理，也不应追加付款。不过，若建设工程合同未明确申请工期索赔的期限，或虽然约定了申请工期索赔的期限，但未明确说明逾期申请的后果，则不能直接视为承包人逾期申请即丧失或放弃工期索赔的权利。

同时，需要注意的是，若承包人未以索赔意向书的形式提出工期索赔，但却通过会议纪要、洽商记录、工程联系单、进度计划说明等相关方式表达了其要求工期索赔的意愿，实践中一般也倾向于认定承包人已经依据约定提出过工期索赔申请。如果承包人确实逾期未提出，但仍可以通过发包人事后认可的方式，明确承包人未丧失索赔权利。

如果发包人在约定期限后，已经通过正式的往来邮件、签证单、会议纪要、承诺函件等相关文件表明其同意工期索赔请求，或者承包人对其逾期申请行为提供了合理的解释，承包人仍有权提出工期索赔。

不过，若承包人未及时提出工期索赔申请，则可能会增加己方工期索赔的举证难度。因此，为了方便己方工期索赔的举证，避免因无法举证导致工期顺延天数和停窝工损失得不到支持，承包人仍应及时主张工期顺延，并注意留存相关证据材料。

典型争议9　新能源项目实际施工人争议

案例：实际施工人主张发包人在其欠付工程款范围内承担责任的，法院予以支持

【案情简介】

2017年12月6日，建湖公司(甲方、发包人)、凯达建设公司(乙方、承包人)、斯泰威工业有限公司(丙方、屋顶业主)三方签订《屋面加固施工合同》，合同约定：甲方、丙方已签署《分布式屋顶光伏电站屋顶租赁协议》，约定甲方承租丙方厂房屋顶用于建设、运营光伏发电系统项目。为满足房屋验收要求，经甲方、乙方以及丙方协商一致，由甲方、丙方共同委托乙方承接丙方厂房屋顶加固工程。

2017年12月8日，姚某标(乙方)与凯达建设公司(甲方)签订《分包协议》，协议约定：为确保工程质量、施工进度的按期完成，经甲乙双方共同协商，甲方将斯泰威工业公司厂房屋顶加固工程承包给乙方施工。姚某标按《屋面加固施工合同》约定的付款条件为斯泰威工业公司取得了厂房房产证并向建湖公司、斯泰威工业公司提供了加固后屋顶的屋面荷载报告。后因工程款支付产生争议，姚某标向法院提起诉讼，请求建湖公司和凯达建设公司向其支付工程款260万元及逾期付款利息。

【法院认为】

凯达建设公司在承接了建湖公司发包的斯泰威工业公司1#和2#厂房屋面加固工程后又将工程转包给姚某标施工，姚某标所提供的相关证据足以证明其系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因此，姚某标以其系案涉工程实际施工人的身份作为原告提起本案诉讼符合法律规定。

关于建湖公司应否承担欠付款连带责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。就本案而言，当事人对于建湖公司已付款项均无异议，有争议的是案涉工程的应付总价款。姚某标和凯达建设公司均主张工程应付总价款应为合同约定的固定总价650万元；建湖公司则认为施工方未能按图施工，实际施工部分的造价仅为80余万元。但斯泰威工业公司提供的各项证据可证明案涉加固工程已施工且整改完毕，符合要求并已交付使用，再结合案涉施工合同中关于由承包方“包设计”并负责图纸调整等约定内容，建湖公司主张施工方未能按图施工的依据不足。因此，根据案涉工程的应付固定总价以及已付款数额，判决建湖公司在欠付的260万元范围内承担支付责任于法有据。

此外，对于建湖公司承担的还款责任范围是否包含工程款利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十六条第二款规定了发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该规定中的“工程款”应当包括欠付工程款产生的合理利息，故法院判决建湖公司就欠付工程款利息承担责任符合上述司法解释的规定。

【案例索引】

盐城市中级人民法院(2019)苏09民终3116号案

【实务要点】

为保护农民工权益，最高人民法院通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)创设了“实际施工人”这一法律概念。风电、光伏项目层层转分包现场较为普遍，实践中，实际施工人可能依据司法解释的规定，突破合同相对性，直接起诉发包人和转包人、违法分包人，要求共同承担工程款的支付责任。

1.实际施工人是指转包和违法分包的承包人，可以为法人、非法人组织、施工队伍等

实际施工人这一概念，首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)中，根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，实际施工人专指转包和违法分包的承包人。

就其组织形式而言，最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》中明确，实际施工人既可以是法人，也可以是非法人组织，还有可能是由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍。不过，实际从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。就施工队伍而言，有的施工队伍由包工头负责，包工头一方面对外揽工，向转包人、违法分包人、发包人等承接施工任务，另一方面负责招工，向农民工支付报酬，这种情况下，实际施工人应为包工头；而有的施工队伍，包工头只负责招工和管理，包工头与农民工都直接从施工企业领取工资，这种情况下，施工队伍不属于实际施工人，而属于施工企业的内部施工单位，施工队伍的组成人员与施工企业之间构成劳务关系。

一般而言，实际施工人表现出以下几方面的特点：第一，实际施工人是实际履行承包义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人；第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

2.实际施工人有权起诉发包人，发包人在欠付工程款的范围内承担责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

因此，为了保护实际施工人的权益，该司法解释突破了合同相对性原则，实际施工人可据此向发包人主张权利。一般而言，实际施工人向发包人主张权利，需要满足以下几个条件：第一，实际施工人对转包人或违法分包人享有债权，此种债权可以是工程款债权，也可以是因合同无效引起的赔偿请求；第二，发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款；第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超过发包人欠付转包人或违法分包人的建设工程价款，对于超出部分，实际施工人无权向发包人主张权利。

3.在多层转分包的情况下，应具体分析实际施工人及承担责任的主体

根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》可知，实际施工人的规定可以适用于多层转分包的情形，不过，实践中需要根据实际情况进行具体分析。

一般而言，实际施工人无权直接向与其没有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，仅有权按照司法解释的规定，向工程物化成果的享有者，即发包人，主张权利。不过，若发包人已经实际向转包人或违法分包人支付了全部工程款，实际施工人将无法再向发包人主张权利，此时如果不允许实际施工人向与其没有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，将导致司法解释保护农民工利益的立法目的落空，故在此情况下，实际施工人有权向与其没有合同关系的转包人或违法分包人主张权利。

从实际施工人角度而言，实际施工人可能是多人，且实际施工人之间可能也存在转包或违法分包关系。因此，多层转分包中的转包人或违法分包人也存在被认定为实际施工人的可能。对此，最高人民法院民一庭编著的《民事审判前沿(第1辑)》中明确说明，“在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人。例如，发包人A将建设工程发包给总承包人B施工，随后B又转包给C，以此类推，一直转包到F。在这种情况下，F实际完成了工程的施工，是实际施工人并无异议。B、C、D、E只是收取固定管理费，是否也属于实际施工人呢？因转包为法律、法规明令禁止的违法行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，中间转包环节签订的施工合同中的承揽人也是实际施工人地位”。并且，在司法实践中，若要求法院在每次庭审中均严格查明下游的所有转分包及款项支付情况，也是不现实和无必要的，故就裁判案例而言，也存在认定中间转分包人系实际施工人的相关案例。不过需要注意的是，虽然存在前述论述，但各地高级人民法院对此也存在不同认识，有的地区即规定，仅“最终”实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体才可视为实际施工人，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发〔2012〕245号)、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法〔2018〕44号)等。

4.农民工一般不属于实际施工人，发包人及总承包人仍需就农民工工资承担代付、垫付义务

一般而言，施工班组、包工头可以作为实际施工人，但农民工不作为实际施工人。虽然农民工一般不作为实际施工人，但并不意味着发包人或总承包人不对农民工工资负有代付、垫付义务。

对此，2020年5月1日开始施行的《保障农民工工资支付条例》(国务院令第724号)第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”同时，第三十条明确规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

因此，在发生农民工工资拖欠的情况时，建设单位与施工总承包单位均承担先行支付的责任，但其责任范围存在一定差别。建设单位应在欠付工程款范围内先行垫付农民工工资，而施工总承包单位则不以欠付工程款范围为限，必须先行垫付，而后再向转包人或分包人进行追偿，故施工总承包单位将在之后的工程业务中承担更大的农民工工资代付、垫付责任。

典型争议10　新能源项目建设工程价款优先受偿权争议

案例：发包人与承包人对承包合同中的付款期限进行变更的，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从变更后的建设工程价款给付之日起算

【案情简介】

2016年12月28日，葛洲坝机建公司(承包人)与光伏农业公司(发包人)签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》(以下简称《总包合同》)。合同签订后，葛洲坝机建公司按照约定，组织施工，履行承建义务。项目电站于2017年4月具备送电条件，2017年6月26日实现并网发电。

2017年6月26日，葛洲坝机建公司向光伏农业公司提交《结算申请报告》，请求按合同约定支付项目合同总价的75%计10 500万元作为验收款。2017年6月28日，葛洲坝机建公司和光伏农业公司在《工程结算表》上签字盖章，确认应支付工程进度款10 500万元。2017年8月18日，葛洲坝机建公司向光伏农业公司发出《关于尽快支付阳曲项目进度款的函》，要求光伏农业公司支付项目电站工程进度款10 500万元。

2017年9月15日，建设单位(光伏农业公司)、设计单位(山西安盛泰公司)、施工单位(葛洲坝机建公司)、监理单位(山西鑫昊通监理有限公司)代表召开座谈会，形成《杨兴20MW扶贫电站项目竣工验收会议纪要》，认定项目电站已于2017年6月26日成功并网发电，已安全运行81天，发电660万度，达到竣工验收条件，同意项目竣工验收。

2017年10月18日，葛洲坝机建公司(乙方)和光伏农业公司(甲方)签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同之补充协议一》，对付款条款重新进行了约定，约定“若甲方在2017年11月15日前仍未完成《总包合同》项下全部合同款75%的付款，则乙方有权选择单方解除本协议，且有权要求甲方恢复按照《总包合同》承担逾期付款的违约责任，逾期付款的违约责任从2017年6月26日项目并网发电之日起计算”。

后双方因工程款支付产生争议，葛洲坝机建公司将光伏农业公司诉至法院，要求法院确认其对涉案工程享有优先受偿权。

【法院认为】

关于葛洲坝机建公司是否对涉案工程享有优先受偿权及享受优先受偿权的范围，光伏农业公司上诉主张根据原审判决认定的工程竣工时间2017年6月26日，至葛洲坝机建公司2018年3月7日起诉时，已经超过了六个月建设工程优先受偿权法定行使期间。对此法院认为，因双方于2017年10月18日签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同之补充协议一》对光伏农业公司的最后付款期限作了重新约定，即要求光伏农业公司于2017年11月15日前付清工程进度款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案优先受偿权起算时间应为2017年11月15日，故至葛洲坝机建公司2018年3月7日提起本案诉讼时，并未超过六个月的建设工程价款优先受偿权行使期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第三条的规定，可以享受建设工程价款优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故原审判决判令葛洲坝机建公司对其应受领的违约金就案涉项目工程享有优先受偿权不当，本院予以纠正。

【案例索引】

最高人民法院(2019)最高法民终250号案

【实务要点】

建设工程价款优先受偿权是为保护承包人合法权益而设置的法定优先权，在建设工程施工合同纠纷中，对于保护承包人特别是其背后处于弱势的农民工权益、维护社会稳定，具有重要意义。

1.建设工程价款优先受偿权的行使期限为发包人应当给付建设工程价款之日起六个月，逾期则权利灭失

建设工程价款优先受偿权的基础规定可见《合同法》第二百八十六条，该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”关于该权利行使的期限，2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但在司法实践中，选择“竣工之日”作为判断标准出现了很多争议，特别是在烂尾工程频出、很多合同不规范的现实情况下，如何确定“竣工日期”往往成为此类案件争议的焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十二条，已将该期限的起算点改为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。

对此，若项目工程采用分期施工、分期付款方式的，一般应以工程最终竣工结算后所确定的工程价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点。若承包人在发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内未主张建设工程价款优先受偿权的，则其将丧失建设工程价款优先受偿权。

2.主张建设工程价款优先受偿权的主体，只能是与发包人订立建设工程施工合同的承包人

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因此，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才有权主张建设工程价款优先受偿权。具体可以从以下几个方面进行理解：

第一，建设工程价款优先受偿权仅针对建设工程施工合同(包括EPC、DB等包含施工项目的工程总承包合同)，其主体必须是工程承包人，而不适用于其他的建设工程合同主体，即勘察单位、设计单位、监理单位等。

第二，建设工程价款优先受偿权不适用于实际施工人，因其与发包人之间并未订立施工合同。

第三，订立施工合同的承包人可以是多人。若发包人与总包人、分包人共同签署三方的施工合同，那么分包人同样享有建设工程价款优先受偿权。

第四，指定分包中的分包人也存在适用建设工程价款优先受偿权的可能。对于实践中常见的指定分包而言，若实际履约过程中，指定分包人完全代替承包人就相关工程履行了合同义务，则可以认为在发包人与分包人之间存在事实上的合同关系，指定分包人同样享有建设工程价款优先受偿权。

第五，对于风电、光伏等新能源项目而言，一般采用EPC总承包模式，虽然集设计、采购、施工为一体，由于设计、勘察费往往直接在合同中纳入工程款范围，且与施工款同时结算支付，故此种情形下，通常认为EPC总承包人有权一并就EPC总承包合同项下的设计、勘察等相关费用主张建设工程价款优先受偿权。

3.建设工程价款优先受偿权是法定优先权，优先于抵押权等意定物权

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

因此，对于建设工程价款优先受偿权而言，其作为法定优先权，故效力优先于抵押权等意定物权和其他债权。也就是说，针对工程折价拍卖所得的价款，即便工程已经抵押给第三方，并依法办理了抵押登记，但承包人主张行使建设工程价款优先受偿权的，仍能够优先于抵押权人进行受偿。

不过，需要注意的是，建设工程价款优先受偿权一般针对建设工程，故能否直接适用于工程之上的设备，尚存有疑问。而对于风电、光伏等新能源项目而言，其最有价值的资产系风机、光伏组件等相关设备，建筑安装工程的价值则相对有限。实践中，风电、光伏项目又往往采用EPC总承包模式，若在行使建设工程优先受偿权时仅能针对建筑安装工程，则可能导致所得款项无法全额覆盖EPC合同款。

4.建设工程价款优先受偿权的范围仅针对工程款，不包括利息、违约金、损害赔偿金等款项

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”

因此，若项目工程已最终结算，则相应的结算款数额可以作为建设工程价款优先受偿权的范围。若未进行结算，双方又无法协商一致的，则需要委托第三方进行鉴定或审价。在鉴定或审价过程中，根据《建筑安装工程费用项目组成》《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》等相关规定，一般而言，建设工程价款的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。而工程款利息、违约金、损害赔偿款，以及为实现建设工程价款优先受偿权而支出的费用，并不属于建设工程价款的范围，自然也不属于建设工程价款优先受偿权的范围。