预约收购的主要风险及优化策略

采取预约收购模式进行风电、光伏项目的收购在实践中被大量采用，相对于直接收购并网后风电项目，预约收购方式更为复杂，风险也更大，收购方需谨慎实施风电、光伏项目的预约收购。

（一）预约收购项目示例

为更好地解析风电、光伏项目预约收购协议的主要风险，此处预设一个A公司收购B公司的场景，具体情况如下：

B公司是C公司与自然人张三为开发目标项目(某50MW风电项目)而设立的项目公司，A公司拟收购B公司100%股权。在A公司与B公司、C公司以及张三进行初步洽谈时，A公司即了解到B公司缺乏融资渠道，其股东也不愿意以自有资金投入，虽然B公司已经履行招标程序，确定D公司为目标项目的EPC总承包方，但是因资金问题，项目在取得核准的情况下尚未开工建设，故C公司以及张三拟向A公司转让其持有的B公司100%股权。其初步交易结构图如图3-3所示。

图3-3　预约收购项目初步交易结构图

经过A公司及其聘请的律师的尽职调查，A公司发现B公司成立以来尚未开展过业务，其注册资本为500万元，均未实缴；B公司的项目用地为划拨土地，已经办理土地预审，但是尚未完成划拨土地使用权的批准手续且尚未办理建设用地批准手续；项目前期工作例如环境影响评价委托合同相关的费用尚未支付；项目开工手续均未办理。

经过A公司有权机构决策，A公司拟继续推进项目并购实施事宜。

因B公司未能获得主管能源局关于同意目标公司投资人变更的同意函，稳妥起见，A公司决定采用预约收购模式(即由A公司出资并完成项目建设，由C公司及张三负责项目手续的办理，待项目并网后如项目符合预约收购合同约定的条件，再行签订正式的股权转让协议，进行B公司的股权交割)并签订预约收购合同(风电项目合作协议)，具体如下：

1.合同主体

甲方(收购方)：A公司

乙方(原股东)：C公司

丙方(目标公司)：B公司

丁方(原股东)：张三

戊方(EPC总承包方)：D公司

2.各方主要权利义务

合同主体各方主要权利义务如表3-8所示。(www.xing528.com)

表3-8　合同主体各方主要权利义务

（二）主要法律风险

1.目标公司共管风险

预约收购合同(风电项目合作协议)签订后，收购方已成为实际的投资人，通常会在协议中约定，通过控制项目公司的印章(公章、法人章、财务专用章等)、营业执照、银行账户等方式实现对项目公司的控制权，除非得到收购方的同意，否则原投资人不得作出对项目公司较大影响的行为。但实践中，项目公司法定代表人和股东仍为转让方，一旦双方发生争议，转让方可以印章和证照遗失为由，挂失后重新补办印章和证照，实现对项目公司的再次控制。如收购方仅收购项目公司部分股权的，还需要将项目公司的章程作为预约收购合同的附件，明确约定股权交割后项目公司的组织架构以及议事规则，避免股权转让后，双方对于项目公司的治理规则无法达成一致意见。

2.资金安全风险

在该交易架构下，收购方在确定收购后需解决目标项目的注册资本金和融资问题，或在项目已经基本解决融资问题的情况下向转让方支付一定的款项作为预付款或者诚意金，但最终是否能完成对目标项目的收购存在不确定性。为此，收购方需设置合理的担保条款，确保终止收购时收购方所投入资金及利息的安全。而项目公司的股权和售电收益权通常会质押给贷款银行或者融资租赁方，收购方除了对项目公司进行实际管控外，往往需要通过股东方提供保证担保等方式确保自身投入资金的安全。

3.股权交易价格风险

虽然预约收购合同并非正式的股权转让合同，但是双方仍应在预约收购合同中明确约定股权交易价格及调整方式，避免在正式签署股权转让协议时双方就价格问题发生争议。在确认股权交易价格时，收购方与转让方需约定股权交易的基准价格以及各种情况下的调整方式，如在目标项目部分取消、目标项目装机容量减少、目标项目电价降低等情形下，如何调整股权交易价格，以确保收购方的投资回报率。同时，需要注意的是，如果交易一方或双方为国有企业，提前锁定交易价格的方式可能与国有资产管理的相关规定存在一定的冲突，应谨慎实施。

4.股权交割风险

在并网发电之前，目标公司原股东通过股权转让的方式转让项目存在限制，为此预约收购合同通常约定，并网后在满足一定条件的情况下，收购方与转让方需签订股权转让协议，由转让方将目标股权转让给收购方。但实践中，容易出现预约收购合同对并网后股权转让事宜约定不明确，导致双方对于股权转让的前提条件成就与否发生争议，或转让方恶意违约，在股权转让前提条件成就后，转让方拒绝按照预约收购合同的约定签订股权转让协议和办理股权交割，导致整个交易无法完成。

5.项目建设风险

虽然预约收购合同中约定由EPC总承包方负责项目建设，总承包方应按照合同约定的价格，在约定的工期内，按照约定的质量标准建成项目，并对发电小时数/发电量及上网电价进行担保，但实践中会因为承包方资金短缺或现场管理不善、风机厂商未及时供货或供应的设备存在质量问题、项目合规性手续存在瑕疵、人机材价格上涨等原因导致项目投资超出预算、无法按期并网投产而影响上网电价，或项目存在质量问题影响发电量，直接导致项目的投资回报率低于预期。

6.项目合规性风险

风电、光伏项目手续审批部门多，办理程序复杂。实践中，经常发生并购项目未依法办理部分审批手续，项目实际情况和审批文件上载明的项目情况不一致，风电项目发生过风机移位、项目用地性质调整后未重新办理或补办相关审批手续等。虽然预约收购合同中通常会约定由转让方继续办理项目的合规性手续，但项目手续的办理非转让方所能完全控制，如项目合规性手续未能及时办理或已办理的手续存在瑕疵的，可能导致预约收购项目无法建成投产、无法取得电价补贴或无法取得预期的电价，甚至还可能被认定为违章建筑而被没收或拆除。

7.并购终止的风险

在预约收购过程中，并购项目可能发生不符合预期收益率、项目长时间停缓建、无法如期并网、无法取得约定的电价和发电量以及项目手续存在重大瑕疵的情形，此时收购方可能面临预约收购合同无法终止以及协议终止后的合同无法结算和清理，导致收购方所投入的资金本息存在安全性之虞，无法全额得到返还。