工程招标和采购管理法律风险防范策略

风电、光伏项目投资主体多元，既有国有大型能源企业，也有相当一部分是民营中小企业。部分民营项目投资主体对国家招标投标法律规定理解不到位，认为民营投资项目无须履行招标投标程序，部分法定必须招标项目未履行招标投标程序，或未按要求履行招标投标程序即对外进行发包。即使项目投资主体为国有性质的，也存在未经批准即采用邀请招标，过分强调最低价中标，以及与中标人进行实质性谈判，未按照招标投标文件订立中标合同等不合法、不规范的做法。最终可能导致项目对外发包的工程合同无效，即使合同有效，也会对工程合同的履行产生不利影响。

1.风电、光伏项目属于法定必须招标项目范围

根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三条的规定，在我国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

针对法定必须招标项目的范围，国家发展改革委发布并经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》进行了细化，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。即使风电、光伏项目大部分为民营企业投资的，不属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，但根据国家发展改革委发布并经国务院批准的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)的规定，风电、光伏项目为电力、新能源等能源基础设施项目，属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，达到法定规模标准的，仍属于法定必须招标项目。

对于法定必须招标项目的规模，根据《必须招标的工程项目规定》的规定，项目规模达到下列标准之一的，属于法定必须招标项目：(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。如果同一项目中合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到上述规定标准的，也必须招标。分包项目为暂估价的，达到上述规模标准的，也必须招标。

如风电、光伏项目采用工程总承包方式发包的，参考《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号)第八条的规定，工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

为此，风电、光伏项目无论是国有还是民营投资，只要达到法定规模标准的，均属于法定必须招标项目，项目的勘察设计、施工和重要设备、材料的采购，项目业主应依法进行招标。未达到法定规模标准的，项目业主可自行选择招标投标、竞争性谈判、询比价或单一来源采购等方式进行发包。

2.招标项目应依法履行招标程序

我国招标方式分为公开招标和邀请招标，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)第七条的规定，按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准，项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。项目投资主体应按照项目审批、核准部门审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式进行招标。如项目审批、核准部门未明确招标方式的，非国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，项目投资主体可自行选择采用公开招标或邀请招标的方式进行工程招标采购。但根据《招标投标法实施条例》第八条的规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标，虽然该条同时还规定了可进行邀请招标的情形，但是否属于可进行邀请招标的情形，需由项目审批、核准部门或行政监督部门进行认定，除明确认定为可进行邀请招标的外，均应采用公开招标的方式进行工程招标。

根据《招标投标法》第六十六条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。另外，根据《招标投标法实施条例》第九条的规定，有下列情形之一的，可以不进行招标：(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术；(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供；(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；(五)国家规定的其他特殊情形。对于风电、光伏项目，项目投资方为最大限度地控制投资和对项目进行管控，可能会选择由项目公司的母公司或关联公司负责建设项目，在这种情况下，项目实施主体不是作为采购人的项目公司，并不属于“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”情形，采购人仍应当进行招标。

风电、光伏项目未经批准即采用邀请招标或不招标，根据《招标投标法》第四十九条和《招标投标法实施条例》第六十四条等规定，对于依法必须进行招标的项目而不招标的，招标人可能被责令限期改正，处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款；对于依法应当公开招标而采用邀请招标的，招标人可能被责令限期改正，处10万元以下的罚款，同时单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员还可能被处分。

此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，所签订的工程合同无效。

3.评标办法应科学合理，避免过分强调低价中标(www.xing528.com)

根据我国现行招标投标法律法规的规定，评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。对于风电、光伏项目，招标人出于成本控制考虑，往往强调低价中标，采取的评标办法多为“经评审的最低价法”。作为应对，承包人或供货商可能会采取“低价中标、高价索赔”的报价策略以增加中标机会，在合同履行过程中通过索赔来调增合同价款。风电、光伏项目通常采用固定价格合同，投标人承担几乎所有的风险，一旦合同签订，低价中标的承包单位往往以各种理由提出索赔费用，否则就可能面临亏损的风险，同时以停工、缓工为要挟，迫使建设单位调增合同价款；如承包单位的调价要求最终被拒绝，承包单位还可能以延迟供货、降低货物或服务的质量来控制成本，容易导致合同履行过程中发生争议，造成合同履行困难，影响项目工期和工程质量，并最终导致建设单位经济损失。

招标人应根据招标项目特点采取不同的评标办法。对于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目，可以采用经评审的最低投标价法。在采购成套设备或复杂工程时，如仅对报价进行比较，往往不能反映投标产品之间的性能差别、投标方案优劣，因此也就无法对投标文件作出合适的评价，无法选择最适合的投标人。在此情况下，应综合考虑投标报价以及技术指标等因素，采用综合评估法进行评标。

对于异常低价的投标，招标人或评标委员会可书面要求投标人出具报价不低于成本的书面说明，避免出现投标人为中标而低于成本价进行投标的行为，同时还应注意投标人低价中标后违约的风险，在合同中约定相应的违约责任。

4.规范招标行为，不得实施多轮竞价、实质性谈判等不规范行为

根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》的规定，招标人的招标行为和投标人的投标行为应依法进行，不得实施与法律法规相悖的招标投标行为。同时《招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依法签订书面中标合同，中标合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件内容一致，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但实践中，招标人为最大限度地压低合同价格，在招标过程中进行多轮竞价，或为使投标人作出让利，招标人、中标人就价格、工期、质量等实质性内容进行谈判，并订立背离招标文件、投标文件实质性内容的协议的不规范行为也时有发生。

多轮竞价、实质性谈判后所签订的合同，往往合同价格较低，在合同履行过程中，可能导致承包人合同履约困难，承包人会以各种理由进行费用索赔，同时以停工、缓工为要挟，形成工程结算纠纷等隐患。如发承包双方就工程款结算发生纠纷后，发包人的压价行为还存在因违反法律强制性规定而无效，仍需要以承包人的投标价进行结算的风险。

招标人与中标人进行工期、价格等实质性谈判，不按照招标投标文件订立合同的，还可能被处以行政处罚。根据《招标投标法实施条例》第七十五条的规定，可由行政监督部门责令改正，并可处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

5.招标人应提供充分和准确的报价基础资料

根据《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500-2013的规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，施工项目的招标必须采用工程量清单计价。采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的基础，竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。

风电、光伏项目工期通常较紧，且项目在实施过程中容易发生变更，招标时往往无施工图纸，招标人编制准确的工程量清单难度较大。相对于招标人，投标人的报价经验更丰富，如果招标人编制的工程量清单不准确，可能被投标人利用进行不平衡报价，从而导致最终结算价格被抬高，招标人利益受到损害。另外，如果发包人提供的工程量清单不准确，即使合同约定采用固定总价结算的，该固定总价通常也仅限于发包人提供的工程量清单内的工程量，工程量清单数量以外的工程量，承包人还有权要求发包人另行支付费用。

风电、光伏项目工程总承包项目招标，通常采用固定价格合同，而投标人准确报价的前提条件是招标人能提供充分和准确的报价基础资料。参照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第九条的规定，招标人在招标文件中应提供明确的发包人要求，需列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求，并明确发包人应提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。如发包人未提供前述资料，可能导致承包人的投标报价缺乏报价基础，容易导致合同履行过程中发生争议。

实践中，中标合同签订后，在履行过程中承包人往往以项目发生变更或工程量增加等为由，主张对合同价格进行调增，双方可能因报价基础资料不完备或不准确而对项目是否发生变更产生争议，进而无法对合同价款是否应调整达成一致意见。为减少此类纠纷，发包人在招标时应明确项目需求，并确保提供的项目基础资料充分和准确，以便发承包双方能准确判断项目的工作内容，以及在实施过程中是否发生变更。