智能投资顾问的归责原则及其法律责任

（一）过错责任原则说

机器自主学习使智能机器（人）能够在环境中自主生成算法或模型，智能机器（人）的行为结果可能与预先设定的目标之间出现差异。智能投资顾问系统导致的部分损失超出了设计者或运营者的预料，无法进行预防。苛责智能投资顾问系统的运营者承担责任，将增加运营者的负担进而阻碍技术进步与创新。过错责任规则限定了智能投资顾问系统运营者的经营风险，有利于智能投资顾问系统的应用和创新，也有利于鼓励金融科技创新。“在过错标准上，可以适用一般过失标准，而不要求故意，否则智能投资顾问的控制人就很容易逃避责任。过错责任很好地平衡了两个目标：保护创新和避免责任缺位。”^[51]智能投资顾问的专业性加之算法的秘密性使得证明运营者主观过错非常困难。基于这一认识，主张过错责任原则说的学者大多认为在智能投资顾问活动中应当根据过错推定原则追究智能投资顾问运营者的民事法律责任。

算法尤其是学习算法是否存在缺陷是一个相当复杂的技术性问题，这使就算法缺陷举证变得复杂。智能投资顾问运营者与金融消费者在专业知识、人力和物力方面差异显著，认定智能投资顾问运营者是否需要承担民事责任时应采用举证责任倒置的方法。举证责任倒置的证明制度能够起到矫正正义的作用，为处于弱势地位的投资者提供倾斜保护。金融消费者就智能投资顾问业务中存在损害以及算法缺陷与损害结果之间可能存在因果关系等初步证据举证后，举证责在转移至运营者一方，运营者需要对其主观上没有过错、行为的正当性以及免责事由等进行举证。

（二）无过错责任原则说

智能投资顾问运营者是算法设计和应用的源头，具有防控技术风险的能力，其对算法缺陷导致的损害需要承担无过错责任。对智能投资顾问业务中的运营者采用无过错责任原则有利于保护投资者利益。“当投资者财产遭受智能投顾相关营运者不法行为损害时，相关营运者对投资者均承担无过错责任”。^[52]“对于违反信义义务的法律责任的成立，只需智能投顾运营者违反法定的信义义务即可，智能投顾运营者在主观层面上是否具有过错在所不问。”^[53]

（三）相关学说评析

算法的复杂性和不可解释性使得智能投资顾问运营者在主观上是否存在过错的问题难以通过举证的方式证明或证伪，与其争论不休，不如基于保护弱势群体利益的理念将可能的损失转嫁至处于相对优势地位的一方即智能投资顾问运营者。因而，智能投资顾问运营者民事法律责任的构成要件为“须存有智能投顾法律关系、须有违反信义义务之行为和投资者须因信义义务之违反而受有损害”^[54]。主观过错被排除在智能投资顾问运营者违反信义义务的民事责任构成要件之外。为防止无过错原则对智能投资顾问运营者过于严苛，法律应当规定一定的例外情形。“如果投资者所受损害，是因其自身原因、市场行情变化所致，或者智能投顾运营者的行为符合投资目的的要求，那么投资者所受的损失与智能投顾运营者违反信义义务的行为之间则无法律上的因果关系。”^[55]

【注释】

[1]腾讯研究院等：《人工智能》，中国人民大学出版社2017 年版，第230 页。

[2]参见吴烨、叶林：“‘智能投顾’的本质及规制路径”，载《法学杂志》2018 年第5 期。

[3]2010 年5 月，美国股市发生“闪电崩盘事件”（flash crash），人工智能排斥人类干预自动执行股票交易，在以纳秒（nanoseconds）为计算单位的交易活动中自动执行。

[4]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[5]参见郑佳宁：“论智能投顾运营者的民事责任——以信义义务为中心的展开”，载《法学杂志》2018 年第10 期。

[6]美国金融监管局（FINRA）在监管指引中队智能投资顾问的流程进行了描述：“客户画像——资产配置——投资组合选择——交易执行——投资组合再平衡——税筹——投资组合分析。”参见蔚赵春、徐建刚：“智能投资顾问的理论框架与发展应对”，载《武汉金融》2018 年第4 期。

[7]参见徐汇区人民法院［2013］徐民二［商］初字第2158 号民事判决书，上海市第一中级人民法院［2015］沪一中民四［商］终字第380 号民事判决书。转引自高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[8]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[9]《证券法》第161 条规定：“证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：①代理委托人从事证券投资；②与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；③买卖本证券投资咨询机构提供服务的证券；④法律、行政法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

[10]《证券投资顾问业务暂行规定》第12 条规定：“证券公司、证券投资咨询机构向客户提供证券投资顾问服务，应当告知客户下列基本信息：①公司名称、地址、联系方式、投诉电话、证券投资咨询业务资格等；②证券投资顾问的姓名及其登记编码；③证券投资顾问服务的内容和方式；④投资决策由客户作出，投资风险由客户承担；⑤证券投资顾问不得代客户作出投资决策。证券公司、证券投资咨询机构应当通过营业场所、中国证券业协会和公司网站，公示前款第①、②项信息，方便投资者查询、监督。”

[11]吴烨、叶林：“‘智能投顾’的本质及规制路径”，载《法学杂志》2018 年第5 期。

[12]李文莉、杨玥捷：“智能投顾的法律风险及监管建议”，载《法学》2017 年第8 期。

[13]李文莉、杨玥捷：“智能投顾的法律风险及监管建议”，载《法学》2017 年第8 期。

[14]吴烨、叶林：“‘智能投顾’的本质及规制路径”，载《法学杂志》2018 年第5 期。

[15]参见吴烨、叶林：“‘智能投顾’的本质及规制路径”，载《法学杂志》2018 年第5 期。

[16]参见吴烨、叶林：“‘智能投顾’的本质及规制路径”，载《法学杂志》2018 年第5 期。

[17]《证券投资顾问业务暂行规定》第2 条规定：“本规定所称证券投资顾问业务，是证券投资咨询业务的一种基本形式，指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定，向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。”

[18]吴烨、叶林：“‘智能投顾’的本质及规制路径”，载《法学杂志》2018 年第5 期。

[19]吴烨、叶林：“‘智能投顾’的本质及规制路径”，载《法学杂志》2018 年第5 期。

[20]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[21]李文莉、杨玥捷：“智能投顾的法律风险及监管建议”，载《法学》2017 年第8 期。

[22]参见陈洁：“投资者到金融消费者的角色嬗变”，载《法学研究》2011 年第5 期。

[23]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[24]See 375 U.S.180，194（1963）.该案中，投资顾问在建仓后，推荐客户买入股票并长期持有。在股价上涨时投资顾问将自己仓位中的股票抛出获利。联邦最高法院将这一行为定性为《1940 年投资顾问法》第206 条规定的欺诈。(www.xing528.com)

[25]冯珏：“自动驾驶汽车致损的民事侵权责任”，载《中国法学》2018 年第6 期。

[26]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[27]证监会发布的《证券投资顾问业务暂行规定》第4 条和第5 条规定了投资顾问的谨慎义务和忠实义务。

[28]参见王敏：“证券推荐的适合性义务——从职业道德到法律责任”，载《环球法律评论》2010 年第6 期。《证券投资顾问业务暂行规定》第15 条规定：“证券投资顾问应当根据了解的客户情况，在评估客户风险承受能力和服务需求的基础上，向客户提供适当的投资建议服务。”

[29]参见国际清算银行（BIS）关于《金融商品和服务零售领域的客户适当性》的规定。

[30]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[31]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[32]参见吴烨、叶林：“‘智能投顾’的本质及规制路径”，载《法学杂志》2018 年第5 期。

[33]吴烨、叶林：“‘智能投顾’的本质及规制路径”，载《法学杂志》2018 年第5 期。

[34]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[35]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[36]郑佳宁：“论智能投顾运营者的民事责任——以信义义务为中心的展开”，载《法学杂志》2018 年第10 期。

[37]参见高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5期。

[38]郑佳宁：“论智能投顾运营者的民事责任——以信义义务为中心的展开”，载《法学杂志》2018 年第10 期。

[39]郑佳宁：“论智能投顾运营者的民事责任——以信义义务为中心的展开”，载《法学杂志》2018 年第10 期。

[40]参见叶林、吴烨：“金融市场的‘穿透式’监管论纲”，载《法学》2017 年第12 期。

[41]参见高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[42]参见高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5期。“根据戴维森的定义，所谓的有意识的代理人所为的法律行为必须是基于他们的相信或者愿望，而非人类的指令。”

[43]参见高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5期。

[44]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[45]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[46]参见高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5期。

[47]See Joshua New，Danniel Castro，How Policymakers Can Forster Algorithmic Accountability.

[48]《上市公司收购管理办法》第83 条通过概括与列举相结合的方式对“一致行动”的概念进行界定。

[49]李文莉、杨玥捷：“智能投顾的法律风险及监管建议”，载《法学》2017 年第8 期。

[50]李文莉、杨玥捷：“智能投顾的法律风险及监管建议”，载《法学》2017 年第8 期。

[51]高丝敏：“智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定”，载《法学研究》2018 年第5 期。

[52]李晴：“智能投顾的风险分析及法律规制路径”，载《南方金融》2017 年第4 期。

[53]郑佳宁：“论智能投顾运营者的民事责任——以信义义务为中心的展开”，载《法学杂志》2018 年第10 期。

[54]郑佳宁：“论智能投顾运营者的民事责任——以信义义务为中心的展开”，载《法学杂志》2018 年第10 期。

[55]郑佳宁：“论智能投顾运营者的民事责任——以信义义务为中心的展开”，载《法学杂志》2018 年第10 期。