人工智能技术的专业性导致责任主体识别困境

（一）智能投资顾问机器（人）不作为责任主体

1.辅助工具说

智能投资顾问机器（人）提供的服务不过是人类预先设定的算法或程序的外在展示。智能投资顾问机器（人）在提供服务的过程中，缺乏独立的意志，其自主决策或行为并未超过程序设计员的预期。即便是不需要人工干预的智能投资顾问机器（人）也未脱离工具属性，“智能投顾的存在仅仅是为了实现其背后的投资顾问服务机构所设定的单一目的，即为投资者选择合适的投资方案并执行，故应当由智能投顾运营者为其设计和运营的智能投顾承担责任。”^[38]

2.电子代理人说

美国《统一计算机信息交易法》第102 条第28 项对电子代理人的概念进行了界定。根据该条文，电子代理人是无需人的介入而能够独立就电子信息进行回应或行为的自动化工具。根据代理理论，电子代理人是交易主体的代理人，交易活动的后果由交易主体而非电子代理人承担。“在Michael D.GREEN v.MORNINGSTAR，INC.案中，原告是接受智能投顾服务的投资者，其认为被告所运营的智能投顾机器人在运行中具有建议投资者选择昂贵的投资项目倾向，即投资者遭受了被告公司的不公平对待。”^[39]此时应由智能投资顾问运营者而非智能投资顾问机器（人）对第三人承担民事法律责任。

3.揭开技术面纱说

事物的表象与本质之间不一致，这就需要采用穿透式的方式确定投资服务主体^[40]并选择责任承担主体。采用穿透技术是为了透过表象发现本质，否则会出现民事责任虚设的情况，导致民事责任机制失灵，损害金融投资者对智能投资顾问市场的信心。智能投资顾问中直接提供投资咨询服务的是智能产品，它基于算法和数据形成判断。人工智能技术的专业性使得复杂的金融结构和法律关系扑朔迷离，在神秘的技术面纱下责任主体识别陷入困境。人工智能系统的介入切断了金融机构及人员与投资者之间的直接关系，为投资者提供咨询和中介业务的主体由原先的自然人转变为智能投资顾问系统，这就使得传统的以金融从业人员为主要对象的金融监管政策和法律失灵，出现法律体系和监管层面的漏洞。^[41]人工智能技术成为规避严格金融监管的工具。在弱人工智能时代智能投资顾问系统仍然是一种工具性的存在，尚不符合戴维森所谓的“有意识的代理人”的要求。^[42]智能投资顾问系统的技术性特征不能作为逃避或推卸责任的借口，不应成为人类犯错时的替罪羊。

（二）智能投资顾问运营者自主设计算法时的责任主体

智能投资顾问系统不具有独立主体资格，因其导致的损失需要依法定或约定的方式确定，由机构或自然人作为义务和责任的主体，否则会出现无人承担义务或责任的状况，导致义务或责任机制失灵。

在智能投资顾问运营者自主设计算法时，设计者和使用者合一，智能投资顾问运营者需要作为责任主体承担相应的民事法律责任。第一，风险控制规则。从风险控制的角度而言，智能投资顾问运营者作为设计者和使用者，参与了智能投资顾问活动的整个过程，是最佳的风险控制者。由智能投资顾问运营者作为智能投资顾问行为的民事责任承担主体，在救济受害人的同时可以达到风险控制的目的，具有合理性。第二，延展规则。智能投资顾问运营者与智能投资顾问系统的关系犹如人的身体与借助工具的延展部分。智能投资顾问运营者借助智能投资顾问系统为投资者提供投资咨询和资产管理服务，因延展部分造成的损害需要由智能投资顾问运营者承担。第三，使用者承担规则。电子代理人的责任采用使用者承担规则。美国统一电子交易法规定，如果一个人使用电子代理人作出真实的意思表示，那么电子代理人的行为归诸于使用者，即使该电子代理人的行为没有被使用者知晓或者预览过。^[43]

基于算法缺陷导致的损害既可能源于主观因素也可能源于客观因素。主观算法缺陷，是指智能投资顾问运营者因故意或者过失产生的算法缺陷。客观算法缺陷，是指因技术水平限制而产生的算法缺陷。倘若该算法缺陷超出了当时环境下技术人员的认知水平，智能投资顾问运营者可以主张免责。

（三）智能投资顾问运营者使用第三方算法时的责任主体

1.前置金融行为主体承担责任的规则：以技术中立为前提

智能投资顾问行为中的金融行为经由智能投资顾问系统的研发与设计被前置。金融从业人员以及程序设计者参与了智能投资顾问系统的设计。这些人员虽然没有直接向客户提供咨询意见或参与交易活动，但是他们为智能投资顾问系统提供的金融模型或程序设计对后续交易可能产生实质影响。“金融人员的专业判断、职业伦理和利益衡量会直接影响到模板的设计。因此，立法者需要将参与前置程序设计的金融人员纳入受托人的范围之内”^[44]。(www.xing528.com)

前置金融行为中金融机构或人员与程序设计者扮演的角色不同。金融机构或人员提供设计目标，程序设计者通过技术方式将该设计目标转化为一定的算法或模型。在程序设计者的行为具有技术中立特征的前提下，程序设计者是将金融机构或人员的想法予以实现的辅助人，即“程序设计者类似于受托人的辅助人，除非故意或者过失造成投资者损害，否则并不承担赔偿责任”。^[45]

2.智能投资顾问运营主体承担责任的规则

（1）智能投资顾问业务中运营者与程序设计者的责任划分

智能投资顾问系统通常是由第三方科技公司研发的。在智能投资顾问系统的设计者与使用者分离的情况下，如何划分两者的责任？一般而言，智能投资顾问系统的设计行为作为使用行为的辅助，设计者没有完全独立于使用者的意图，智能投资顾问行为的法律后果归属于使用者。智能投资顾问系统设计者的行为具有从属性或附属性的特征，是使用者意图的延伸。在这一意义上，智能投资顾问系统类似于自动售货机，设置智能投资顾问系统的使用者承担相应的法律后果。需要区分提供交易和决策模型的金融从业者与程序设计者。前者应当认定为受托人，承担信义义务；后者仅是受托人的辅助人，应承担产品设计者的义务，不承担信义义务。^[46]但是，在特殊的情形下，设计者的行为具有独立性，并非服务或辅助使用行为。第三方科技公司可以通过算法设计将特定主体提供的金融产品置于优先位置。这需要考察使用行为能否切断设计行为与使用结果之间的关联。因果关系被切断，使用者承担责任；因果关系未被切断，设计者或使用者根据因果关系各自承担相应的责任。

（2）连带责任或不真正连带责任规则

美国数据创新研究中心采用“有效控制+识别与纠正”双层标准判断智能投资顾问受托人是否需要承担责任。第一，智能投资顾问受托人是否对智能投资顾问行为进行了有效控制。第二，智能投资顾问受托人是否对智能投资顾问行为的有害结果进行识别和纠正。如果二者均未做到，智能投资顾问受托人承担全部责任；如果只做到其中之一，承担部分责任。需要注意的是，这里的责任主要是智能投资顾问受托人对监管者负有的责任。^[47]智能投资顾问业务中运营者因过失从第三方购买存在缺陷的算法并导致损失，倘若该算法缺陷是设计时可以采取措施予以避免的，运营者需要与第三方承担不真正连带责任，内部按照各自的过错承担责任。智能投资顾问业务中运营者故意从第三方购买存在缺陷的算法，运营者需要承担连带责任。

（3）介入规则

澳大利亚的《电子顾问监管指南》明确要求，智能投资顾问运营者需要配备具有金融和数字技术的专业人员，负责对智能投资顾问系统进行日常维护和调适。这些人员在法律地位上属于智能投资顾问运营者的辅助人。负责维护和调试的金融人员的行为指向过程还是结果？在以过程监督检查为主的模式下，金融人员需要保障算法和模型在运算过程中满足适当性义务、忠实义务、勤勉义务等要求；在以结果监督检查为辅的模式下，金融人员根据算法结果调试算法。金融人员通常不直接与投资者接触，其主要义务是维护和调试智能投资顾问系统，使其持续满足提供适当服务的要求。当智能投资顾问系统所提供的服务在程序或结果上存在瑕疵时需要自然人介入，包括直接为投资者提供金融服务。

（4）算法合谋的民事法律责任规则

智能投资顾问是以算法和数据为基础为投资者提供服务的，算法趋同会导致“一致行动人现象”产生。《上市公司收购管理办法》第83 条^[48]对“一致行动”进行了界定。倘若在智能投资顾问服务中，众多投资人选择了同一智能投资顾问系统，则算法和模型的趋同会使互无关联的投资人之间在行动上出现一致性，进而增加市场风险。“如果某智能投顾为其所有用户提供的投资于某只上市公司股票的投资建议合计达到5%时，就需进一步判断该智能投顾是否有谋求对该只股票甚至该家上市公司施加影响力的意图。”^[49]算法合谋在竞争法规制方面已经受到关注。但是，算法合谋致损的民事法律责任规则没有得到足够的关注，需要建构或完善。

（5）智能投资顾问运营者与经纪—交易商的责任承担规则

仅有权提供投资咨询服务业务的智能投资顾问经营者需要与经纪—交易商合作，共同为投资人提供资产管理服务。智能投资顾问经营者与经纪—交易商往往会通过协议的方式成为利益共同体。智能投资顾问经营者在为投资者提供投资建议时，可能优先考虑经纪—交易商发售的金融产品。“在收取交易佣金的收费模式下，投资顾问为了从经纪—交易商那里尽可能多地赚取交易费，可能会诱使投资者进行频繁交易而损害投资者利益。”^[50]这就需要设置过度交易禁止规则。