“不明确的交通责任与产品责任皆为阻碍自动驾驶车进入市场的制度性屏障。”[61]对因智能技术进步以及普及应用而产生的新型智能驾驶形态导致的损害如何进行责任分配问题能否在既有的法律框架体系中寻求完满答案？这决定了智能驾驶民事法律责任规则的研究路径。倘若答案是肯定的，则通过法律解释的方法就可以解决现实问题，立法的迫切性降低；反之，则需要通过立法重构规则体系。
智能驾驶发生事故造成损害的类型分为两种：第一，智能驾驶中发生交通事故导致智能汽车和人类驾驶员遭受损失；第二，智能驾驶中发生交通事故导致第三人遭受人身或财产损失。如何救济因智能驾驶导致的损害？在人工智能专门法律规范体系尚未建立的前提下，求助于既有的侵权责任法律规范体系，在“产品责任+传统交通事故责任”的框架中寻求解决方案的做法得到多数学者的认同。
传统的汽车交通事故一般可以归因于驾驶人、产品缺陷以及自然条件，可以分为人的责任和物的责任两种类型。非因机动车缺陷导致交通事故的责任属于人的责任，由机动车所有人或驾驶人承担。[62]因机动车缺陷导致交通事故的责任属于物的责任。同理，智能驾驶造成人身或财产损害的责任也可以分为人的责任和物的责任两种类型，人的责任主要是道路交通事故责任，物的责任主要是产品责任。随着驾驶的自动化程度升级，智能驾驶发生交通事故的责任属性逐渐由道路交通事故责任转变为产品责任，即在自动化驾驶程度较低的情况下，道路交通事故责任为主，产品责任为辅；而在自动化驾驶程度较高的情况下，产品责任为主，道路交通事故责任为辅。
另有学者在机动车交通事故责任和产品责任的二元框架基础上增加高度危险责任类型。“机动车交通事故责任、产品责任和高度危险责任在某种程度上均可适用于无人驾驶侵权的责任类型，三者在应对人工智能时代的无人驾驶汽车侵权事件中各有所长，阶段性的类型化探讨更能为复杂的责任类型提供归责进路。”[63]还有学者认为：“拥有大数据分析、深度学习和自动化决策算法的无人驾驶汽车逐渐成为工具理性与价值选择相融合的新生事物，而现行的《侵权责任法》无法确定该类事故的责任承担者。”[64]人工智能技术的应用滋生了对技术理性的盲目崇拜，忽略了其前提假设的有效性。在工具理性与价值理性二元区分的框架下，科技产品被赋予工具属性，价值判断由其背后的社会主体作出。人工智能技术的研发与应用使工具属性与价值判断相融合，智能机器（人）对人类指令的服从性弱化。价值选择究竟取决于技术背后的社会主体还是技术的凝结物本身的问题出现，责任分配的问题复杂化。
（一）道路交通事故责任
“机动车交通事故，是指机动车与非机动车驾驶人员、行人、乘车人以及其他在公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方以及广场、公共停车场等用于公众通行的场所上，进行交通活动的人员，因违反《道路交通安全法》和其他道路交通管理法规、规章的行为，过失或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”[65]将智能驾驶汽车作为机动车的一种类型，其造成的损失需要适用道路交通事故责任规则。
对是否区分机动车保有人责任与驾驶人责任这一问题，各国立法有所差异。《德国道路交通安全法》（2016 年修改）对二者进行区分。“道路交通事故严格责任独立于车辆的自动化程度，即机动车持有人必须承担责任。”[66]我国《道路交通安全法》第76 条中使用了“机动车一方”这一模糊概念，并未明确区分保有人责任与驾驶人责任。关于“机动车一方”的理解[67]，“我国学界有力说同样倾向于遵循德国法学说，区分机动车保有人和驾驶人，第76条规定的‘机动车一方’系指机动车保有人。判断保有人采二元标准，即运行支配与运行利益。通常，机动车的所有人及租赁、借用汽车的使用人等均为保有人。”[68]有必要在区分保有人与驾驶人的框架下分析智能驾驶汽车使用人和保有人的责任。
1.以驾驶员过错为中心的使用人责任
传统驾驶行为的安全性与人类驾驶员的驾驶技术和能力密切相关，《道路交通安全法》及相关法律法规以人类驾驶员的驾驶行为为中心，以人类驾驶员的主观过错为基础构建相应的责任承担体系。在机动车驾驶过程中，人类驾驶员对汽车具有控制权，过错是判断驾驶人是否应当承担民事法律责任以及承担民事法律责任比例的基础，而判断驾驶人是否具有过错的主要依据是驾驶过程中驾驶人是否履行了必要的注意义务。“法定的注意义务是认定过错的基本标准，在满足当事人主观可归责性的基础上尚须在客观上违反了注意义务。”[69]根据我国《道路交通安全法》的规定，机动车驾驶人限定为人类驾驶员，驾驶权限定在人类驾驶员手中。人类驾驶员的双手不能离开方向盘。人类驾驶员在驾驶过程中未尽到注意义务造成人身或财产损害，需要承担相应的侵权责任。智能驾驶中，由人类驾驶员承担过错责任是传统道路交通事故责任在智能驾驶领域的自然延伸。
智能驾驶汽车有别于传统的机动车，智能驾驶使驾驶行为摆脱了对人类驾驶员的技术依赖。智能驾驶中人类驾驶员的身份部分或全部地发生从驾驶者向乘客的转变，注意义务的内容和需要履行注意义务的时间点是否应当发生变化以及如何发生变化不无疑问。倘若智能驾驶汽车使用者的身份部分转变为乘客，使用者并未完全丧失驾驶员的身份，其仍然负有必要的注意义务；倘若智能驾驶汽车使用者的身份全部转变为乘客，其不再具有驾驶员的身份，则无所谓人类驾驶员或所谓的人类驾驶员有名无实，不再存在人类驾驶员需要承担相应注意义务的问题。无人驾驶汽车对驾驶人员的消减与代替使得以驾驶人员主观过错为基础的责任体系不具有可适用性。[70]
关于智能驾驶中人类驾驶员的具体注意义务，有学者认为：“世界各国一直未开放自动驾驶汽车的完全控制权。自动驾驶汽车需要有执照的驾驶员坐在方向盘后面，以便在系统失灵的情况下控制车辆；人类驾驶员仍然负有接管义务和注意义务。”[71]《德国道路交通法》（2016 年修订）第1b 条第2 款规定，智能驾驶过程中人类驾驶员负有警觉义务和接管义务。
（1）警惕义务
警惕义务（prudent duty），又称警觉义务，是指驾驶员在机动车行驶期间需要保持警醒的状态，以保障安全行驶。根据驾驶形态不同，警惕义务指向的对象及内容有所差异。智能驾驶出现以前，人类驾驶员需要在驾驶全程保持警惕。人类驾驶员的手需要时刻紧握方向盘并关注机动车的运行状况以及路况，作出合理的判断和决策。智能驾驶出现后，人类驾驶员警惕义务的内容发生了变化。智能驾驶汽车处于人类驾驶员与智能驾驶系统共同控制（shared control）或授权控制（authorized control）的状态下。[72]智能驾驶期间人类驾驶员可以从事与驾驶行为无关的活动，如阅读、上网、思考、玩游戏等，不必时刻对车辆运行状况和路况保持警惕。人类驾驶员需要对智能驾驶系统的预警信息保持警惕，即注意义务的对象从关注机动车行驶的状况逐渐转向关注智能汽车的运行状况。
（2）接管义务
接管义务（handover duty），又被称为“无迟延控制汽车的义务”，是指智能驾驶系统发出接管控制权的请求或者人类驾驶员意识到需要接管控制权时，人类驾驶员需要及时掌握汽车的驾驶权，作出合理的判断和决策。人类驾驶员是否负有接管义务？在何种情形负有接管义务？
2016 年5 月7 日，在美国佛罗里达州列维县（Levy County）的高速公路上，乔舒亚·布朗（Joshua Brown）采用自动驾驶模式驾驶一辆特斯拉Model S 轿车全速行驶时，智能驾驶系统误将白色的卡车车身当作天空，未能识别出转弯的卡车，导致两车相撞、车毁人亡。车载系统数据表明，事故发生时该车处于自动驾驶状态，紧急制动装置未作出警示或自动刹车，驾驶员未采取避免碰撞的行为。同年6 月美国国家公路安全管理局针对该车智能驾驶系统在碰撞时的设计和性能启动调查程序。智能驾驶系统是否处于启动状态成为争议的关键。“其中所体现的侵权法原则是：在事故责任不在于别的车辆的情况下，如果汽车处在自动驾驶状态，责任应当由汽车制造商承担；如果汽车处在人为操作状态，责任则在于司机。”[73]郑戈教授认为这一包含在“默会知识”中的法律原则在马车、骡车时代已经存在。
在智能驾驶过程中，不参与驾驶活动的人类驾驶员处于等候状态，不负有对道路交通状况和智能汽车运行状况进行监控的义务；但是，需要时刻警醒以备接管，当智能系统发出接管讯息或请求以及智能系统无法正常工作时，人类驾驶员需要及时、合理地对智能汽车进行接管。2017 年6 月，德国颁布《道路交通安全法第八修正案》要求“在任何情况下驾驶员都可以手动取代或关闭自动驾驶系统并接管车辆；自动驾驶系统应可以识别出需要驾驶员亲自操控的情形，并在移交接管前向驾驶员作出足够的提示等”[74]。
接管义务具有以下法律特征：①接管义务产生的条件。人类驾驶员必须始终在方向盘后处于等待状态，在智能驾驶系统发出请求后或智能系统无法正常工作时对智能汽车进行控制。换言之，接管义务产生的条件有两个，一是智能驾驶系统无法正常工作；二是智能驾驶系统发出请求。②接管义务产生的时点。接管涉及驾驶权在智能驾驶系统和人类驾驶员之间进行转移，人类驾驶员负有接管义务的时间点问题随之产生。《德国道路交通法》（2016 年修订）第1a 条第2 款中规定的“充足的预留时间”和第1b 条中规定的“立即”等概念具有模糊性，需要进一步明确。需要根据理性人标准确定人类驾驶员接管驾驶控制权的合理时间，避免苛责人类驾驶员或为其逃避责任提供借口。③接管义务产生的法律后果。接管义务与责任移转之间存在密切的关系，接管前后驾驶模式的切换导致法律责任的转移。“如果自动驾驶模式正在运行过程中发生了事故，责任在于汽车制造商。但如果自动驾驶系统已经发出了请求人工控制的信号，责任便转移到了汽车上的驾驶人员身上。”[75]
英国《自动与电动汽车法案》区分自我驾驶（driving itself）与高级辅助驾驶系统（advanced driver assistance system），在此基础上对接管义务采取不同态度。采用高级辅助驾驶系统的智能驾驶中人类驾驶员负有接管义务，需要随时准备接管；采用自主驾驶方式的智能驾驶中驾驶权在部分路段甚至全程转移至智能驾驶系统，人类驾驶员不负有监管或干预驾驶行为的义务。二者之间存在一定的模糊地带。“虽然L3 级别的自动驾驶汽车能够执行整个动态驾驶任务（Dynamic Driving Task，DDT）——包括监测驾驶环境，但是在车辆需要的情况下，则要求驾驶员进行干预。因此，在车辆需要的情况下要求驾驶员干预是否构成‘控制’或‘监控’，这一点是值得商榷的。”[76]
接管义务与智能驾驶技术分级密切相关。L0 和L1 级驾驶中，智能驾驶系统仅起到辅助或优化人类驾驶员某项核心控制的功能，如转向、刹车等，并未替代人类驾驶员取得核心控制权，无所谓人类驾驶员进行接管。L2 级智能驾驶中，人类驾驶员与智能驾驶系统处于联合控制车辆的状态。人类驾驶员有条件地放弃部分车辆控制权，对车辆需处于监控状态。智能驾驶系统在无事先预警的情况下放弃车辆的控制权时，人类驾驶员负有随时接管义务。
L3 级智能驾驶中，人类驾驶员不必将目光紧盯在监控系统上。在特定环境下，智能驾驶系统控制车辆所有核心功能。只有在智能驾驶系统发出预警时人类驾驶员才负有接管义务。“世界范围内已经通过的关于自动驾驶的法律、国际公约、政策指南等，大多是针对L3 级别自动驾驶的立法方案，并且分享着一条共同的原则：人类驾驶员需要在紧急情况下随时准备接管汽车。”[77]
《上海市智能网联汽车道路测试管理办法（试行）》区分有条件自动驾驶和高度自动驾驶来确定人类驾驶员的接管义务。有条件自动驾驶中智能驾驶系统向人类驾驶员发出响应请求后，人类驾驶员需要响应；而高度自动驾驶中即便智能驾驶系统向人类驾驶员发出响应请求，人类驾驶员也无需响应。“高度自动驾驶阶段的驾驶员可忽视系统提出的接管请求，意味着不再具有接管义务，那么实则与无接管请求功能的完全自动驾驶阶段交通事故侵权责任的承担原理并无区别。”[78]
（3）人类驾驶员法定义务和责任设计评析
人类驾驶员在驾驶行为中扮演的角色是区分产品责任与非产品责任并进而在人类驾驶员、车辆保有人与制造商、设计者等主体之间分配责任的关键。人类驾驶员参与驾驶活动的，相关主体依其过错承担法律责任；非因人类驾驶员驾驶行为导致的损失，通常依产品责任由制造商等相关主体承担责任。
这一责任分配方式给驾驶人员带来了不确定性。福尔克尔·吕德曼（Volker Lüdermann）教授认为，《德国道路交通法》并未完全处理好自动驾驶系统与人类驾驶员之间的关系。驾驶过程中，人类驾驶员需要时刻保持警醒的待命状态（stand by），在智能驾驶系统发出接管信号后“立即”接管，未能为人类驾驶员提供充分保障。[79]试想，如果一个人花比传统汽车贵得多的价钱购买了自动驾驶汽车，却必须时刻保持警觉，而且要在自动驾驶系统控制汽车操作一段时间后瞬间介入，应付紧急情况，这实际上对驾驶员提出了更高的要求。[80]此外，“佩尔茨曼效应”（Peltzman Effect）“认为车辆安全检查计划为驾驶员提供了一种虚假的安全感，导致其在驾驶时不太审慎”[81]。换言之，与驾驶无关的行为会分散人类驾驶员的注意力。使用自动驾驶汽车的主要目的是节约驾驶时间，以便用来看书、睡觉、发短信、玩“光晕”（hole）游戏，或者做其他事情，一旦自动驾驶汽车普及开来，让人们因疏于监控自动驾驶汽车而承担责任似乎就有些荒谬了，因为人们根本就不会监督它们。[82]智能驾驶技术发展的目的是让智能驾驶系统部分或全部替代人类驾驶员，将人类驾驶员从繁重、烦闷的驾驶活动中解放出来。倘若需要人类驾驶员一直关注人机切换模式，随时处于待命的高度紧张状态，则与智能驾驶技术的应用目的有所背离。“这种注意义务在生理上难以实现，事实上让操作人无法主张自己没有过错。”[83]
2.智能驾驶汽车保有人责任
（1）智能驾驶汽车保有人的无过错责任
“自动驾驶汽车就好比是所有人雇佣的司机。当自动驾驶汽车按照所有人的指示运行时，如果其违反道路交通规则，进而发生交通事故，那么，理当由所有人承担责任，就好比雇员的行为引起损害由雇主承担责任一样。”[84]与驾驶员基于过错归责不同，机动车保有人需要承担无过错责任。人工智能时代，人类驾驶员对智能驾驶系统故障造成的损害不需要承担赔偿责任。[85]但是，智能驾驶汽车保有人需要承担无过错的损害赔偿责任。这一结论的正当理由包括：
第一，“保有人责任的基础在于抽象风险，是每辆机动车无论如何均会给其他交通参与人带来的风险，与个案情况无关”[86]。换言之，智能驾驶汽车保有人承担责任的基础是技术风险带来的抽象风险，驾驶权即便由智能驾驶系统掌控，智能驾驶的运营费用的负担主体和利益享有主体仍然为智能汽车保有人而非制造者或生产者。
第二，身份转变为乘客的驾驶员遭受的损失能够得到更充分的救济。将机动车道路交通事故责任的主体从驾驶员扩及机动车保有人，可以适应自动驾驶汽车逐渐由自动系统承担驾驶任务这一变化。[87]人类驾驶员在智能驾驶系统掌控驾驶权的阶段，身份由驾驶员转变为乘客，遭受损害时可以依乘客的身份请求救济。
第三，交通事故受害人获得救济的便利性。“以机动车风险为基础的责任，使得受害人在求偿时，不必困扰于人机混合驾驶时驾驶员是否有过失，或者在人机混合行驶时完全自动驾驶汽车与全手动驾驶汽车或有条件的自动驾驶汽车之间的过错和事故原因判定等难题。”[88]
机动车保有人承担无过错责任并非没有边界。“机动车保有人承担的无过错责任是有数额限制的。超过这一限额，则必须回归到传统的过错责任上，也即驾驶人责任。”[89]《德国道路交通法》（2016 年修订）第12 条第1 款提高了车主承担无过错赔偿责任的额度，强化了对受害人的保护。
（2）机动车保有人的安全检查义务
智能汽车保有人负有定期对智能汽车进行安全检查的义务，需要定期对智能汽车进行保养、维护或修理以及系统升级。对智能汽车进行安全检查的范围包括硬件设施和软件设施。倘若车主未履行安全检查义务，车主对事故责任需要承担民事法律责任；反之，则民事法律责任由车主转移至制造商。[90]
（二）产品责任
智能驾驶中智能驾驶系统取代人类驾驶员的角色掌握驾驶控制权。当出现智能驾驶汽车未能识别行人或障碍物，因而没能及时避让造成损害等情形，智能系统的生产者和设计者对驾驶行为造成的损害是否需要承担民事责任？倘若将交通事故的发生归咎于智能系统的生产者或设计者，需要对其施加何种注意义务？智能驾驶系统生产者在交通事故中的行为义务是否等同于其在产品责任中的行为义务？“如果作此等同，意味着生产者的产品责任与驾驶人责任的趋同。”[91]智能驾驶汽车致人损害的关注重心从驾驶领域转移至生产和流通领域，智能驾驶系统的设计者、制造者、销售者等被纳入责任主体的范围。
1.制造商责任
人类驾驶员的身份从驾驶者向乘客转变，车辆控制权主体发生变化，民事责任也需要随之转移，即基于驾驶过错需要由人类驾驶员承担的过失侵权责任转移至生产者。智能驾驶系统的生产者对驾驶行为有相对独立的控制权。“考虑到未来自动驾驶汽车是政府承认的合法交通工具，使用人不应为自己在汽车运行中打电话、发短信等行为承担过失侵权责任。故此，理应由汽车制造商承担责任。”[92]“‘技术+制造商+出行服务’的三维模式使得汽车产品的生产者转变为集技术研发、生产制造和出行服务于一体的新型主体，他们在获得最大化市场价值的同时亦具备足够的风险防控能力和损害填补能力。”[93]法律规制的重心随之发生转移，即规制对象从驾驶者转向智能系统制造者。有学者认为：“就对第三方的侵权责任而言，汽车生产商应当是唯一的责任承担者。当然，如果事故最终判定是由存在缺陷的人工智能设备造成的，汽车生产商可以从设备生产商那里获得赔偿。”[94]
（1）基于合理期待原则的民事法律责任
2016 年1 月，一辆白色特斯拉轿车在京港澳高速河北邯郸路段径直撞向一辆正在作业的道路清扫车，年仅23 岁的特斯拉轿车司机高某宁不幸身亡。行车记录仪以及交警现场勘查的结果表明，事故发生当日天气状况良好，高某宁情绪正常；事故发生前特斯拉轿车并未紧急制动或避让。交警认定，该追尾事故中高某宁需要承担主要责任。事故发生后，高某宁的父亲高某斌在查看行车记录仪后产生了困惑：在事故发生前的20 多秒就能够看到道路清扫车尾部的指示灯，为什么有丰富驾驶经验的高某宁并未采取任何应对措施，即减速、避让或紧急制动？高某斌根据特斯拉轿车运行的“定速状态”，推测高某宁在驾驶过程中开启了智能驾驶功能，转移了其对路面状况的关注，而智能驾驶系统并未识别出道路清扫车，导致追尾事故发生。2016 年7 月，高某斌向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，向特斯拉销售商索赔1 万元。高某斌的代理律师认为，特斯拉销售商在营销时存在不实宣传的误导行为，应当对追尾事故承担责任。[95]事故发生后，特斯拉公司将智能驾驶系统的中文翻译名称由“自动驾驶”改为“自动辅助驾驶”。该案例警醒智能汽车制造者不能掩盖或淡化智能驾驶系统的缺陷，将智能驾驶作为汽车销售的噱头。在智能驾驶系统尚不成熟的阶段，夸大智能驾驶系统的功能，错误诱导车主或用户安装或更新智能驾驶系统并信赖智能驾驶系统，不符合保护消费者合理预期的要求，因此发生损害的，需要由制造者承担相应责任。
（2）因改装而免除制造商的民事法律责任
车辆被改造为智能汽车或者智能汽车的功能被实质性改造，除非有证据证明改造前的车辆已经存在缺陷，改造后的智能汽车在行驶过程中造成人身或财产损害的，汽车的原始制造商无需对智能汽车产品缺陷承担法律责任。“例如谷歌用奔驰汽车进行测试，安全责任由谷歌承担。”[96]美国的密歇根州和佛罗里达州关于智能驾驶的相关法案中对汽车被改造后制造商和改造者的责任进行了明确规定，经第三方改造后的人工智能产品，原制造商不再对其承担制造缺陷责任，除非能够证明该制造缺陷在改造前已经存在。
（3）智能系统更新义务
人工智能作出的决策或行为建立在数据化知识体系基础上，知识更新要求人工智能系统及时更新。知识更新的义务原则上由制造商承担。“从法律角度而言，解决这些问题的方法是让供应商提醒消费者这些人工智能系统的局限性。在快速变化的领域，如果供应商不提供及时更新系统知识的方法，可能会被认为是法律上不合理的（legally unreasonable）。”[97]
2.智能驾驶系统程序设计者的责任
智能汽车是包括硬件设备即车身和软件设备——智能驾驶系统的混合体。车身由智能汽车制造商制造，而智能驾驶系统通常由智能驾驶研发企业提供。[98]设计者是否有必要成为产品责任的主体？杨立新教授认为：基于人工智能技术和自动驾驶软件设计的重要性以及设计者和生产者可能出现分离的情况，需要增加设计者为产品责任主体，以应对自动驾驶的软件设计出现缺陷时的责任规则所需。[99]持不同意见的学者认为，需要区分对外和对内关系确定智能驾驶系统程序设计者的责任。“虽然无法排除事故是由于无人驾驶系统程序错误造成的，但其驾驶系统已经内化为无人驾驶汽车的一部分，对外亦是以无人驾驶汽车致行人死亡的形式表现出来，无人驾驶系统的开发者对外无需承担连带责任。”[100]智能驾驶系统程序设计者的责任可以通过其与生产者或测试平台等主体之间的协议确定并进行内部划分。在程序设计者恶意植入不合理或危险算法等情况下，其需要承担一般侵权责任而非产品责任。
有学者认为，智能驾驶中对不可归责于人类驾驶员过错的损害应当由智能驾驶系统开发者、硬件设施生产者、基础设施提供者以及驾驶信息收集和处理者按照不真正连带责任的方式承担。[101]这就将责任主体的范围进行了进一步扩张，将影响驾驶行为的可能主体均纳入责任主体的范围。这一做法是否会导致参与主体的责任过重而影响行业发展不无疑问。持反对观点的学者认为，在智能驾驶汽车对道路交通状况作出误判导致损失的情况下，“把当前的过错责任规则应用到硬件或软件上都是不现实的，我们不会在计算机软件或自动汽车硬件上强加侵权责任，也不能给机器施加责任。”[102]
3.智能驾驶汽车测试者的责任
智能驾驶汽车进行公路测试时尚未投入流通领域。但是，测试行为具有负外部性，其高度危险性使得致人损害成为可能，如何承担民事责任的问题由此产生。“在全球首例无人驾驶汽车致行人死亡案件中，责任主体可区分为无人驾驶汽车测试者优步公司和汽车生产者沃尔沃公司，两者应当就无人驾驶汽车造成的损害承担连带责任，这是基于风险开启者和受益者担责之基本法理。”[103]换言之，智能驾驶汽车测试者与制造者需要就致害行为承担不真正连带责任，在对外承担连带责任后，根据协议和过错进行内部追责。
4.智能机器自身的责任
人类驾驶员、机动车持有人、机动车制造者或销售者等主体对机动车造成的损害承担责任以机动车的工具属性为前提。但是，随着智能机器决策和行为的自主性增强，智能汽车的工具属性假设被动摇，不再由人类支配和控制的智能机器造成的损害也不应继续归咎于人类。驾驶行为并无人类参与，使得归责丧失基础。“当四级以上的自动驾驶汽车发生事故、造成损害时，即使人类使用者处于驾驶位上，也无法诉诸过错责任，让人类使用者承担民事责任。”[104]
智能机器是否应当以及如何对其自主决策和行为的后果承担民事法律责任？倘若智能机器（人）拥有独立的法律地位或人格，则其能够作为独立的民事责任主体就其自主决策或行为承担责任。即便其不具有独立的法律地位或人格，也可以通过相应的制度设计以其相对独立的财产承担责任。当然，不具有独立人格的智能机器以独立财产承担责任是否可行存在疑问。“如果自动驾驶汽车致损，而需要赔偿的金额超出了其责任基金，该怎么办？套用关于法人的法律技术，基金的出资人在此种情况下是承担有限责任还是无限责任？更进一步，自动驾驶汽车会破产吗？资不抵债应该会破产，那么破产以后，自动驾驶汽车会被民法‘放逐’吗？或者通过‘人格减等’把自己变身为其债权人的‘电子奴隶’？”[105]
5.消费者责任自担
消费者责任自担是指因人工智能产品而导致的损失由消费者自行承担。责任自担说认为，消费者实施购买行为时应当知悉人工智能产品作为一项新型产品可能存在风险，其坚持实施购买行为就需要对该行为的后果承担责任。“我认为将与人工智能相关的责任分配给所有者是一个合理的（plausible）公共政策选择——它简单、容易执行，并且初看起来具有某种程度的公平性。”[106]
“现代风险社会要求确立一种制度，在这种制度中，因侵权致害而受到的损失，将不会落在不幸的受害者个人身上。”[107]消费者责任自担说可能导致人工智能产品市场萎缩。消费者购买人工智能产品时的理性预期是投入市场的人工智能产品是安全的，而非存在致损风险。责任自担的模式将风险积聚于对人工智能技术的研发和应用风险缺乏控制权甚至几乎毫无认知的智能机器（人）所有者或使用者身上，会使生产者缺乏控制风险的动力，消费者只能通过降低购买需求来控制风险。这既违背公平原则，又不利于人工智能技术应用的未来发展。
（三）高度危险责任
“高度危险责任起源于德国1838 年公布的《普鲁士铁路企业法》中明确规定的‘容易致人损害的企业，虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由’。”[108]它在英美法中被称为异常危险责任，在德国法上被称为特别危险责任，是指因具有高度危险的行为或物造成损害而需要承担的侵权责任。它是协调风险的必要性与生产和生活的安全性的调试器。“危险责任的正当性，主要来自控制人开启了危险、控制人能够更好地控制危险、以及控制人从危险中获得了利益。”[109]
高度危险作业的类型随着社会的发展与转型发生变化并不断产生新类型。为适应高度危险作业类型不断扩张的现实，《民法典》采用一般条款与具体列举相结合的方式，在保障明确性的同时保持适度开放性从而避免法律滞后于社会生活。“高度危险责任一般条款是现代侵权法发展的产物，文明和危险如孪生兄弟，高度危险是现代科技发展的必然产物。”[110]我国《民法典》第1236 条对高度危险责任进行了一般规定。[111]该一般条款抽象概括了具体类型的高度危险责任的共性因素，起到兜底作用，具有较强的涵摄力和适用性。
在风险社会中高度危险责任一般条款的抽象概括性使其在新型风险规制中具有开放性和包容性。机器智能化导致的新型风险在理论上存在被解释为高度危险的可能。但是，能否将这一风险纳入《民法典》第1236 条关于高度危险责任一般条款调整的范围取决于对该法条的理解。
（1）封闭类型体系解释下的适用可能性分析
“高度危险责任一般条款的适用范围……并非毫无限制，应仅仅适用于《侵权责任法》第9 章规范的‘高度危险活动’。”[112]根据这一理解，机器智能化引发的新型风险需要被纳入《民法典》“侵权责任编”第8 章规范的高度危险作业或活动的类型中，才能适用高度危险责任一般条款进行调整。
（2）开放类型体系解释下的适用可能性分析
高度危险责任一般条款被理解为增强对新型社会风险导致损害的受害人进行救济的途径，不受《民法典》“侵权责任编”第8 章所规定的具体类型的限制。即便机器智能化引发的新型风险不能被涵盖在《民法典》“侵权责任编”第8 章规定的具体类型中，受害人也可以根据高度危险责任一般条款获得救济。
与封闭类型体系相比，开放类型体系关于高度危险责任一般条款的解释更符合《民法典》的立法意旨。设计高度危险责任一般条款的目的在于应对社会发展过程中出现的新型风险类型，进而缓和法律规范的稳定性与社会发展的变化性之间的矛盾。倘若采用封闭类型体系的理解方式，则高度危险责任一般条款从适用的角度而言缺乏实质意义。因为新型社会风险符合《民法典》“侵权责任编”第8 章规定的具体类型的高度危险责任，直接适用具体类型的高度危险责任规定即可，没有必要适用一般条款；新型社会风险不符合《民法典》“侵权责任编”第8 章规定的具体类型的高度危险责任，根据封闭类型体系的理解方式，亦应将其排除在调整范围之外。这就使得《民法典》“侵权责任编”第8 章关于高度危险责任一般条款的规定无法发挥作为兜底条款填补法律漏洞的功能。
以学习算法和数据分析为基础的智能驾驶系统的决策或行为存在突破人类程序设计者算法设计的可能性，这一风险是人工智能时代出现的新型高度危险。将预防机器智能化导致损害的责任配置给智能驾驶汽车的生产者，能够促使其提高安全生产水平并给予受害人较为充分的救济，《民法典》关于高度危险责任的条款在这一情形下适用体现了法律对技术风险的包容性和负责性。“隐藏在深度学习和自动化决策背后的不可预测性风险则可以通过高度危险责任予以解决。”[113]
人工智能时代因机器智能化产生的高度危险责任需要采用限额赔偿的方式来承担。人工智能技术研发和应用的风险需要由技术受益的主体分摊，而不应由推动技术进步的生产者独自承担。智能驾驶汽车生产者对因学习算法产生的自主性的可预见和控制范围有限，其承担责任的范围也应当有所限制。这样才能在技术创新与损害填补之间寻求合理的平衡。
智能驾驶汽车生产者同时是产品质量责任和高度危险责任的承担主体。但是，二者的责任基础截然不同。产品质量责任是因产品缺陷而产生的责任，智能驾驶汽车生产者对此的控制力较强，承担的责任较重，即不仅需要承担连带责任还可能承担惩罚性赔偿责任。高度危险责任是因高度危险而产生的责任，智能驾驶汽车生产者对学习算法的控制力较弱，承担的责任较轻，即通常只需要承担限额赔偿责任。
【注释】
[1]付新华：“自动驾驶汽车事故：责任归属、法律适用与‘双层保险框架’的构建”，载《华东政法大学学报》2018 年第4 期。
[2]张童：“人工智能产品致人损害民事责任研究”，载《社会科学》2018 年第4 期。
[3]刘小璇、张虎：“论人工智能的侵权责任”，载《南京社会科学》2018 年第9 期。
[4]《民法典》“侵权责任编”沿袭了《侵权责任法》第6 条、第7 条的立法例。
[5]冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[6]许中缘：“论智能机器人的工具性人格”，载《法学评论》2018 年第5 期。
[7]张童：“人工智能产品致人损害民事责任研究”，载《社会科学》2018 年第4 期。
[8]张童：“人工智能产品致人损害民事责任研究”，载《社会科学》2018 年第4 期。
[9]吴汉东：“人工智能时代的制度安排与法律规制”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第5 期。
[10]司晓、曹建峰：“论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第5 期。
[11]司晓、曹建峰：“论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第5 期。
[12]司晓、曹建峰：“论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第5 期。
[13]刘小璇、张虎：“论人工智能的侵权责任”，载《南京社会科学》2018 年第9 期。
[14]刘小璇、张虎：“论人工智能的侵权责任”，载《南京社会科学》2018 年第9 期。
[15]司晓、曹建峰：“论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第5 期。
[16]张童：“人工智能产品致人损害民事责任研究”，载《社会科学》2018 年第4 期。
[17]《产品质量法》第41 条第2 款规定生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：①未将产品投入流通的；②产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
[18]司晓、曹建峰：“论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第5 期。
[19]参见司晓、曹建峰：“论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第5 期。
[20]张童：“人工智能产品致人损害民事责任研究”，载《社会科学》2018 年第4 期。
[21]郑戈：“人工智能与法律的未来”，载《探索与争鸣》2017 年第10 期。
[22]吴汉东：“人工智能时代的制度安排与法律规制”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第5 期。
[23]陶盈：“机器学习的法律审视”，载《法学杂志》2018 年第9 期。(https://www.xing528.com)
[24]贺琛：“我国产品责任法中发展风险抗辩制度的反思与重构”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016 年第3 期。
[25]张建文、贾章范：“无人驾驶汽车致人损害的责任分析与规则应对”，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
[26]参见贺琛：“我国产品责任法中发展风险抗辩制度的反思与重构”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016 年第3 期。
[27]郑志峰：“自动驾驶汽车的交通事故侵权责任”，载《法学》2018 年第4 期。
[28]冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[29]郑戈：“算法的法律与法律的算法”，载《中国法律评论》2018 年第2 期。
[30]腾讯研究院等：《人工智能》，中国人民大学出版社2017 年版，第197 页。
[31]侯郭垒：“自动驾驶汽车风险的立法规制研究”，载《法学论坛》2018 年第5 期。
[32]冯珏：“自动驾驶汽车致损的民事侵权责任”，载《中国法学》2018 年第6 期。
[33]张韬略、蒋瑶瑶：“德国智能汽车立法及《道路交通法》修订之评介”，载《德国研究》2017 年第3 期。
[34]张韬略、蒋瑶瑶：“德国智能汽车立法及《道路交通法》修订之评介”，载《德国研究》2017 年第3 期。
[35]侯郭垒：“自动驾驶汽车风险的立法规制研究”，载《法学论坛》2018 年第5 期。
[36]曹建峰：“全球首例自动驾驶汽车撞人致死案法律分析及启示”，载《信息安全与通信保密》2018 年第6 期。
[37]张童：“人工智能产品致人损害民事责任研究”，载《社会科学》2018 年第4 期。
[38]“连接慕尼黑和柏林的A9 高速公路”。
[39]参见腾讯研究院等：《人工智能》，中国人民大学出版社2017 年版，第85 页。
[40]郑戈：“人工智能与法律的未来”，载《探索与争鸣》2017 年第10 期。
[41]腾讯研究院等：《人工智能》，中国人民大学出版社2017 年版，第227 页。
[42]我国智能驾驶汽车分级的相关规定，参见《智能网联汽车道路测试管理规范（试行）》第28 条第2 款、《上海市智能网联汽车道路测试管理办法（试行）》第30 条第2 项等。
[43]2015 年，德国联邦交通与数字基础设施部编纂的《自动与互联网驾驶战略》（Strategieau⁃tomatisiertes und vernetztes fahren）将智能驾驶分为五个阶段。参见冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[44]冯珏：“自动驾驶汽车致损的民事侵权责任”，载《中国法学》2018 年第6 期。
[45]杨立新：“用现行民法规则解决人工智能法律调整问题的尝试”，载《中州学刊》2018 年第7 期。
[46]杨立新：“用现行民法规则解决人工智能法律调整问题的尝试”，载《中州学刊》2018 年第7 期。
[47]参见冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[48]冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[49]参见冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[50]施哈德主要关注智能汽车或智能驾驶系统的生产者。
[51]冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[52]张韬略、蒋瑶瑶：“德国智能汽车立法及《道路交通法》修订之评介”，载《德国研究》2017 年第3 期。
[53]参见《德国道路交通安全法》（2016 年修改）第63a 条第1 款。
[54]参见侯郭垒：“自动驾驶汽车风险的立法规制研究”，载《法学论坛》2018 年第5 期。
[55]参见张韬略、蒋瑶瑶：“德国智能汽车立法及《道路交通法》修订之评介”，载《德国研究》2017 年第3 期。
[56]冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[57]冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[58]殷秋实：“智能汽车的侵权法问题与应对”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第5 期。
[59]冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[60]张玉洁：“论无人驾驶汽车的行政法规制”，载《行政法学研究》2018 年第1 期。
[61]翁岳暄、［德］多尼米克·希伦布兰德：“汽车智能化的道路：智能汽车、自动驾驶汽车安全监管研究”，载《科技与法律》2014 年第4 期。
[62]参见《民法典》“侵权责任编”、《道路交通安全法》第76 条的规定。
[63]张建文、贾章范：“《侵权责任法》视野下无人驾驶汽车的法律挑战与规则完善”，载《南京邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
[64]张建文、贾章范：“《侵权责任法》视野下无人驾驶汽车的法律挑战与规则完善”，载《南京邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
[65]王利明等：《民法学》，法律出版社2017 年版，第931～932 页。
[66]腾讯研究院等：《人工智能》，中国人民大学出版社2017 年版，第228 页。
[67]参见程啸：“机动车损害赔偿责任主体研究”，载《法学研究》2006 年第4 期；张新宝、解娜娜：“机动车一方：道路交通事故赔偿义务人解析”，载《法学家》2008 年第6 期；殷秋实：“智能汽车的侵权法问题与应对”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018 年第5 期。
[68]冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[69]张建文、贾章范：“无人驾驶汽车致人损害的责任分析与规则应对”，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
[70]参见张建文、贾章范：“无人驾驶汽车致人损害的责任分析与规则应对”，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
[71]付新华：“自动驾驶汽车事故：责任归属、法律适用与‘双层保险框架’的构建”，载《华东政法大学学报》2018 年第4 期。
[72]参见翁岳暄、［德］多尼米克·希伦布兰德：“汽车智能化的道路：智能汽车、自动驾驶汽车安全监管研究”，载《科技与法律》2014 年第4 期。
[73]郑戈：“算法的法律与法律的算法”，载《中国法律评论》2018 年第2 期。
[74]冯珏：“自动驾驶汽车致损的民事侵权责任”，载《中国法学》2018 年第6 期。
[75]郑戈：“人工智能与法律的未来”，载《探索与争鸣》2017 年第10 期。
[76]曹建峰、张嫣红：“《英国自动与电动汽车法案》评述：自动驾驶汽车保险和责任规则的革新”，载《信息安全与通信保密》2018 年第10 期。
[77]冯珏：“自动驾驶汽车致损的民事侵权责任”，载《中国法学》2018 年第6 期。
[78]李西冷：“人工智能与侵权责任之冲突及应对——以自动驾驶汽车为例”，载《私法》2018年第2 期。
[79]参见张韬略、蒋瑶瑶：“德国智能汽车立法及《道路交通法》修订之评介”，载《德国研究》2017 年第3 期。
[80]参见郑戈：“人工智能与法律的未来”，载《探索与争鸣》2017 年第10 期。
[81]付新华：“自动驾驶汽车事故：责任归属、法律适用与‘双层保险框架’的构建”，载《华东政法大学学报》2018 年第4 期。
[82]参见［美］约翰·弗兰克·韦弗：“人工智能机器人的法律责任”，郑志峰译，载《财经法学》2019 年第1 期。
[83]殷秋实：“智能汽车的侵权法问题与应对”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第5 期。
[84]郑志峰：“自动驾驶汽车的交通事故侵权责任”，载《法学》2018 年第4 期。
[85]参见《德国民法典》第823 条、《德国道路交通法》（2016 年修订）第18 条。
[86]冯珏：“自动驾驶汽车致损的民事侵权责任”，载《中国法学》2018 年第6 期。
[87]参见冯珏：“自动驾驶汽车致损的民事侵权责任”，载《中国法学》2018 年第6 期。
[88]冯珏：“自动驾驶汽车致损的民事侵权责任”，载《中国法学》2018 年第6 期。
[89]冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[90]参见付新华：“自动驾驶汽车事故：责任归属、法律适用与‘双层保险框架’的构建”，载《华东政法大学学报》2018 年第4 期。
[91]冯洁语：“人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察”，载《比较法研究》2018 年第2 期。
[92]郑志峰：“自动驾驶汽车的交通事故侵权责任”，载《法学》2018 年第4 期。
[93]张建文、贾章范：“《侵权责任法》视野下无人驾驶汽车的法律挑战与规则完善”，载《南京邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
[94]［英］霍斯特·艾丹米勒：“机器人的崛起与人类的法律”，李飞、敦小匣译，载《法治现代化研究》2017 年第4 期。
[95]参见“央视曝光国内首起特斯拉自动驾驶致死事故”，载http：／ ／business.sohu.com／20160914／n468429035.shtml？t＝1473844844249，最后访问日期：2018 年8 月16 日。
[96]腾讯研究院等：《人工智能》，中国人民大学出版社2017 年版，第227～228 页。
[97]［英］约翰·金斯顿：“人工智能与法律责任”，魏翔译，载《地方立法研究》2019 年第1 期。
[98]See Gary E.Marchant，Rachael A.Lindor，The coming Collision Between Autonomous Vehicles and the Liability System.
[99]参见杨立新：“用现行民法规则解决人工智能法律调整问题的尝试”，载《中州学刊》2018年第7 期。
[100]张建文、贾章范：“《侵权责任法》视野下无人驾驶汽车的法律挑战与规则完善”，载《南京邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
[101]参见张建文、贾章范：“《侵权责任法》视野下无人驾驶汽车的法律挑战与规则完善”，载《南京邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
[102]付新华：“自动驾驶汽车事故：责任归属、法律适用与‘双层保险框架’的构建”，载《华东政法大学学报》2018 年第4 期。
[103]张建文、贾章范：“《侵权责任法》视野下无人驾驶汽车的法律挑战与规则完善”，载《南京邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
[104]司晓、曹建峰：“论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第5 期。
[105]冯珏：“自动驾驶汽车致损的民事侵权责任”，载《中国法学》2018 年第6 期。
[106]［美］约翰·弗兰克·韦弗：“人工智能机器人的法律责任”，郑志峰译，载《财经法学》2019 年第1 期。文章的作者并不认为将责任分配给所有者是一项最好的（best）公共政策选择方案。
[107]张俊岩：“风险社会与侵权损害救济途径多元化”，载《法学家》2011 年第2 期。
[108]张建文、贾章范：“无人驾驶汽车致人损害的责任分析与规则应对”，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
[109]殷秋实：“智能汽车的侵权法问题与应对”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第5 期。
[110]王利明：“论高度危险责任一般条款的适用”，载《中国法学》2010 年第6 期。
[111]《民法典》第1236 条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。
[112]王利明：“论高度危险责任一般条款的适用”，载《中国法学》2010 年第6 期。
[113]张建文、贾章范：“无人驾驶汽车致人损害的责任分析与规则应对”，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。
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