发展风险作为免责事由的正当性的探讨

学习算法（learning algorithm）不同于编码算法（coded algorithm），它会根据输入数据生成人类程序设计者未曾预料到的新算法进而作出决策或行为。因学习算法自主生成的程序导致发生损害是否适用发展风险抗辩？有学者认为：“如果将其定义为设计缺陷将极大地阻碍技术进步，故也可以有条件地适用发展风险抗辩原则，坚持以可责难性评价为前提。”^[23]为促进技术进步，法律允许新型技术的研发和应用主体基于开发风险主张抗辩。倘若缺陷是依现有技术不可知的，则生产者可以主张发展风险抗辩（the development risk clause）。发展风险抗辩关注缺陷的可识别性，生产者主张发展风险抗辩以其依当时的技术条件对技术缺陷不可知为前提，至于该缺陷是否能够避免并非所问。

否认发展风险抗辩作为免责事由正当性的观点认为，风险承担与利益分配呈正相关关系，生产者将产品投入流通领域获得了利益，就需要承担相应的风险。发展风险抗辩使生产者承担的风险与获取的利益之间的关系失衡。否定说表面上有一定的合理性，但是考虑到生产者预期收益的有限性与风险责任的无限性，该说难以成立。发展风险抗辩具有鼓励技术创新，消除生产者应用新型技术顾虑的作用，反之，禁止发展风险抗辩可能阻碍技术创新和应用。“发展风险抗辩制度将促使在发展风险上形成生产者和消费者之双边预防模式，从而激励双方当事人共同内部化风险防控成本，而这显然比生产者单边预防模式更能降低整体上的社会风险控制成本。”^[24]

从绝对安全到合理安全的转变是综合考量生产者或行业利益与消费者利益的结果，发展风险抗辩是平衡安全与效率的调节器。进入流通领域的产品需要满足安全的需要，但是这一需要不能过度，否则会严重影响效率价值的实现。过高的安全门槛，在排除社会风险的同时也排除了创新性产品的效用。在鼓励技术创新的同时需要合理保障消费者的权益，这正是将发展风险抗辩作为免责事由的正当性理由。

判断依当时科学技术水平能否发现缺陷需要遵循客观标准而非主观标准，即依据当时整体的科学技术水平，而非生产者主观上认知的科学技术水平。推定生产者已知当时整体的科学技术水平，能够督促生产者全面了解和掌握当时的科学技术水平，又不苛责其100%保证技术安全。(www.xing528.com)

发展风险抗辩需要满足消费者合理期待原则的要求。例如，出行安全是选择智能驾驶方式的消费者的合理期待，发展风险抗辩不能作为提供不安全出行服务的借口。“因系统泄漏或数据采集不完整等原因导致的不可预测性风险可以作为无人驾驶汽车产业内在的风险成本，溢出的负外部性风险可以通过生产者担责的方式进行内化，以期为受害者的救济提供更为安全的基本保障。”^[25]这一目的在封闭的私法体系中难以实现，需要借助公权力主导的监管和审批制度。

关于人工智能产品发展风险抗辩的举证，根据2008 年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4 条第6 项的规定，在产品缺陷侵权责任诉讼案件中，生产者就免责事由负有举证责任，因此发展风险抗辩的举证责任应由生产者承担。生产者需要证明“当时科技水平无法发现该缺陷”。而要达到这一证明目的，人工智能产品的生产者通常需要证明其产品当时在安全性上不次于同类产品，没有更为安全的替代方案。实践中，要生产者就此举证比较困难，基于诉讼风险和诉讼成本的考虑，生产者更倾向于径先以产品无缺陷、受害人存在过错等事由对抗责任成立，而甚少援引举证难度较高且相关规则不明的第41 条第2 款第3 项为抗辩，使得其实质上成为一个“沉睡”条款。^[26]