在量刑时降低短期自由刑的宣告

我国《刑法》中没有明确规定刑种易科等减少短期自由刑宣告的制度，法官在量刑时原则上不可以通过刑种易科等方式减少短期自由刑的宣告，这是罪刑法定原则的要求。但是根据我国《刑法》及相关司法解释的有关规定也存在在量刑时减少短期自由刑宣告的一定空间，在司法实践中对此应予以重视，充分利用法律范围内的这种可能性。

1.运用刑罚选科制度减少短期自由刑的宣告

刑罚的选科与易科不同，前者是在某罪法条规定的数种刑罚中作非此即彼的选择适用，后者指将某一单科刑罚以某种单一刑罚代替适用。刑罚的选科也不同于刑罚的并科，刑罚的选科属于单科，而并科则是数个单一刑罚的并列科处。在我国《刑法》分则规定的法定刑幅度中，许多是将有期徒刑、拘役等与管制、罚金等作为选科刑种的。这类法定刑幅度具体包括以下几种：

（1）有期徒刑、拘役、管制、剥夺政治权利的选科。《刑法》第279条规定的冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪之第一量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”；第298 条规定的破坏集会、游行、示威罪之量刑幅度为：“处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”；第299条规定的侮辱国旗国徽罪之量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，等等。

（2）有期徒刑、拘役、管制的选科。《刑法》第260条第1款规定的虐待罪之第一量刑幅度为：“处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”；第261条规定的遗弃罪之量刑幅度为：“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”；第276条规定的破坏生产经营罪之第一量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，等等。

（3）有期徒刑、拘役、剥夺政治权利的选科。《刑法》第256条规定的破坏选举罪之量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利”。

（4）有期徒刑、拘役、管制、罚金的选科。《刑法》第264条规定的盗窃罪之第一量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”；第277条规定的妨害公务罪之量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制或者罚金”，等等。

（5）有期徒刑、拘役、罚金的选科。《刑法》第270条规定的侵占罪之第一量刑幅度为：“处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金”；第275条规定的故意毁坏财物罪之第一量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”，等等。

在案件应当适用以上量刑幅度时，只要不至于严重违背罪责刑相适应原则，人民法院就应当勇于适用罚金、管制、剥夺政治权利等刑种，避免适用短期自由刑。管制及罚金等附加刑，属于非监禁刑，但在我国的司法实践中，处管制和单处附加刑等非监禁刑的比例并不高。笔者依据《最高人民法院公报》每年发布的《全国法院司法统计公报》中的《全国法院审理刑事案件被告人审判生效情况统计表》公布的数据，分析其中关于每年被判刑人数、被判处管制的人数、单处附加刑的人数以及二者的总和占被判刑人总数的比例，我们可以了解非监禁刑在中国司法实践中的大致情况，这些刑罚类型应当在我国解决短期自由刑问题的系统工程中发挥更大的作用：

人民法院在适用非监禁刑避免短期自由刑的弊端时，应当依法进行。根据2010年12月31日《最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》，应当注意以下三个方面：

（1）重视依法适用非监禁刑。充分发挥非监禁刑轻缓、经济、执行多样的优势，使罪行较轻者避免因被监禁与其他罪犯“交叉感染”，尽可能减少对其家庭、社会关系的影响，减少社会对立面。

（2）依法正确把握非监禁刑适用的对象。对于犯罪性质恶劣、罪行严重、主观恶性深、人身危险性大，或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及依法大幅度减轻处罚后的被告人，一般不适用非监禁刑。对于依法减轻处罚后判处3 年以下有期徒刑刑罚的职务犯罪案件，严格控制缓刑适用。

（3）确保非监禁刑执行效果。配合有关部门积极推动社区矫正工作，充分利用社会力量帮助罪犯顺利回归社会。适用非监禁刑时，除考虑案件本身的性质、情节、社会危害等因素外，应注意当地非监禁刑的执行条件、实施社区矫正的可行性，保证非监禁刑执行到位，避免脱管、漏管。

2.利用减轻处罚制度减少短期自由刑的宣告

我国《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”该条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该条第1款规定的是法定减轻处罚制度，第2款规定的是特别减轻处罚制度，后者有严格的程序限制。笔者认为，在案件具有法定减轻处罚情节时，如果《刑法》规定的法定刑幅度之最低刑为拘役，在判决时应当判处管制这一限制自由刑，而不应判处1个月以下的拘役（拘役的最低期限为1个月）。[21]减轻处罚制度对于减少短期自由刑的宣告具有重要意义，因为，我国《刑法》分则中以拘役为最低刑的法定刑幅度非常多。此外，特别减轻处罚制度对于减少（以拘役为最低刑的法定刑幅度的案件）短期自由刑的宣告也具有一定的价值，只是在目前《刑法》规定了如此严格的程序条件下很难发挥这一制度在这方面的作用。(www.xing528.com)

3.利用免予刑事处罚制度减少短期自由刑的宣告

定罪判刑是我国法律规定的最为常见的刑事责任解决方式，定罪免刑是一种较为特殊的刑事责任解决方式。《刑法》第37 条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”免予刑事处罚针对的是犯罪情节轻微不需要判处刑罚的罪犯。针对这样的罪犯，虽然宣告有罪，但没有实际判处刑罚。免予刑事处罚与宣告无罪不同，前者存在犯罪前科，而后者根本不构成犯罪。对于法定刑只能判处短期自由刑的罪犯，如果具有免除处罚情节的，可以在法律允许的范围内免予刑事处罚，以此避免短期自由刑适用的弊端。依据《最高人民法院公报》每年发布的《全国法院司法统计公报》中的《全国法院审理刑事案件被告人审判生效情况统计表》公布的数据，分析其中关于每年被判刑人数、被免予刑事处罚的人数以及二者的比例，我们可以了解免予刑事处罚制度在中国司法实践中的大致情况：

由上可见，我国司法实践中的免予刑事处罚率非常低，对于短期自由刑而言，尤其是拘役而言，应当能够更大地发挥其减少短期自由刑宣告作用的空间。2010年9月13日最高人民法院印发《人民法院量刑指导意见（试行） 》 （从2010年10月1日起施行）规定：“宣告刑为3年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”

4.充分发挥刑事和解制度在避免短期自由刑宣告中的功能

刑事和解制度主要的适用对象就是只可能判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪，刑事和解制度的引入，对减少短期自由刑的司法适用能够起到非常重要的作用。根据2010 年12 月31 日《最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》，应当在以下几个方面积极探索和开展刑事和解工作。各级法院的刑事法官应当准确理解这一精神，充分发挥刑事和解制度在避免短期自由刑宣告中的作用。具体应当注意以下三个方面：

（1）重视发挥刑事和解在化解社会矛盾方面的积极作用。人民法院审理轻微刑事案件，通过当事人双方充分交流、协商，自愿达成和解协议并履行到位，有助于切实保护被害人合法权益，有效化解双方仇怨，避免产生新的矛盾，应当积极推进。

（2）积极探索、推进刑事和解工作。适用刑事和解，既要考虑当事人双方的意愿，也要考虑案件的性质和社会公众的接受能力。现阶段，对自诉案件和可能判处三年有期徒刑以下刑罚的侵犯公民个人权利案件、交通肇事案件，应当积极适用刑事和解，同时注重发挥刑事和解对化解当事人的矛盾、减少社会对抗、促进被告人改造的普遍功能。

（3）注重发挥司法能动作用促进和解。对符合和解条件的案件，做好法律、政策释明工作，在征得双方同意后，调动一切有利于矛盾化解的因素促进和解，引导双方以赔礼道歉、赔偿物质损失、履行特定义务等多种形式达成谅解，及时审查、确认和解协议效力，监督协议履行情况，确保被害人权益得到切实保护。

5.严格控制对未成年人适用短期自由刑

我国加入了《联合国儿童权利公约》，《联合国少年司法最低限度标准规则》 （北京规则）和《联合国保护被剥夺自由少年规则》也是我国政府代表团赞成通过的，其对我国具有道义约束力和法律政策参考价值。这些公约要求缔约国严格限制对未成年人适用包括短期自由刑在内的监禁刑，我国的立法和司法应当体现和落实公约的这一精神。宽严相济的刑事政策与公约的精神也是不谋而合的。以下司法解释或者司法文件的有关规定，对于严格避免或者减少对未成年人适用短期自由刑具有实践指导意义：

（1） 2006年1月10日《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11 条规定：“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。”第17条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、3年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第37条的规定免予刑事处罚：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）防卫过当或者避险过当；（三）犯罪预备、中止或者未遂；（四）共同犯罪中从犯、胁从犯；（五）犯罪后自首或者有立功表现；（六）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。”

（2） 2006年12月28 日《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》规定：“在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。对于……未成年人犯罪……案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。” “对未成年人犯罪案件依法从宽处理。办理未成年人犯罪案件，应当坚持‘教育、感化、挽救’ 的方针和 ‘教育为主、惩罚为辅’ 的原则。要对未成年犯罪嫌疑人的情况进行调查，了解未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及有无帮教条件等情况，除主观恶性大、社会危害严重的以外，根据案件具体情况，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。对确需提起公诉的未成年被告人，应当根据情况依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。”

（3） 2010年2月5日《最高人民检察院关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法的实施意见》规定：“完善未成年人犯罪检察制度，建立健全办案工作机制，采取适合未成年人生理、心理特点的办案方式，探索对未成年犯罪嫌疑人适用非羁押强制措施，对犯罪情节轻微、主观恶性小的未成年犯罪嫌疑人依法适用不起诉。”

（4） 2010年12月31 日《最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》规定：“继续坚持 ‘教育、感化、挽救’ 方针和 ‘教育为主，惩罚为辅’ 原则。根据未成年人实施的具体犯罪行为后果、情节、性质，充分考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历、一贯表现等，从有利于未成年人教育、矫正的角度正确适用刑罚。”