狱外服刑：国外的短期自由刑变通执行方式

狱外服刑也是国外采取的一种短期自由刑变通执行方式，其大部分适用对象的刑期都在3年以下。具体实施方法是，让犯罪人在狱外的设施中，如保护观察旅馆、处遇中心等中服刑。采用这一变通执行方式的国家有瑞士、德国、英国、墨西哥、冰岛等。这一方式很受那些无家或无固定居所的罪犯的欢迎。这一方式的优越性在于，罪犯既可保持正常工作、自由活动，又能接受一些处遇或治疗。如《墨西哥联邦刑法典》第27 条规定了自由处遇这一监禁变通执行方式：“对被判刑人适用自由处遇，包括在法律允许的情况下适用劳动处分、教育处分、治疗处分以及在执行机关的指导监督下实施被判刑人社会再适应计划。其期间不能超过其所替代的监禁刑的刑期。”[118]《冰岛刑罚执行法典》第24条规定：“如果囚犯从事监狱与缓刑管理局批准的工作或者学习计划，这属于其回归社会的组成部分，并且居住在某一机构中或者在得到该机构同意并受到其监督的情况下居住于家中的，监狱与缓刑管理局可以允许该囚犯在监狱外完成其服刑。”[119]

我国现有刑罚执行制度中，不存在周末监禁、半监禁、业余监禁及与之相类似的执行方式，只存在一种与家内服刑、狱外服刑有一定相似性的执行方式，即暂予监外执行。我国《刑事诉讼法》第254条第1款规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。”该法第254条第2款规定：“对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。”第4款规定：“对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。” 《刑事诉讼法》第258条规定，对“暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行”。根据《刑事诉讼法》第257条规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：其一，发现不符合暂予监外执行条件的；其二，严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；其三，暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。对怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用暂予监外执行的，一般就是在家内服刑，和保外就医一样，二者都是狱外执行。但是，我国的暂予监外执行与上述国外的家内服刑、狱外服刑存在一个重大区别，即前者只是一种暂时性措施，待法定事由（严重疾病、怀孕、哺乳婴儿）消失后，如果还有剩余刑期的话，应当收监执行；而后者只要受刑人没有重新犯罪及其他不端行为，不再收监执行。

笔者认为，国外的上述短期自由刑变通执行方式，对于不赞成彻底废除短期自由刑但又想减少其弊害的国家具有借鉴意义。这些国家尽管可能会采取各种办法减少短期自由刑的宣告或实际执行，但肯定有一部分短期自由刑必须实际执行，这时最好的办法就是求助于以上变通执行方式。在以上变通执行方式中，家内服刑的适用面很窄，而且我国已存在类似的暂予监外执行制度，所以对我国不具有多少借鉴价值。狱外服刑虽然能解决一些短期自由刑问题，但是，其适用对象（需要矫正治疗的犯人）的范围很有限，而且需要营造专门的设施，从司法经济学的角度来看，借鉴价值也不大。而周末监禁、半监禁、业余监禁三种变通执行方式则对我国很有借鉴价值。

[1] 参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第921页。

[2] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第235页。

[3] 冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第21页。

[4] 徐久生译：《奥地利联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第17页。

[5] 陈志军译：《土耳其刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第21页。

[6] 陈志军译：《墨西哥联邦刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第34页。

[7] 陈志军译：《希腊刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第26 ～27页。

[8] 陈志军译：《葡萄牙刑法典》，中国人民公安大学出版社2010年版，第17页。

[9] 陈志军译：《巴西刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第19页。

[10] 陈志军译：《波兰刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第23页。

[11] 卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999 年版，第475页。

[12] 参见赵秉志主编：《香港刑法学》，河南人民出版社1997年版，第122页。

[13] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第172页；赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》 （下卷），中国人民大学出版社1999 年版，第617～618页。

[14] 参见陈立：《海峡两岸法律制度比较·刑法》，厦门大学出版社1993年版，第107页。

[15] 参见赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会2000年版，第314页。

[16] 参见赵廷光：“关于用罚金替代短期自由刑的可行性研究”，载《中外法学》1995年第2期。

[17] 参见（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第279页。

[18] 参见（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第279页。

[19] 参见（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第277～278页。

[20] 陈志军译：《阿尔巴尼亚共和国刑法典》，中国人民公安大学出版社2011 年版，第25页。

[21] 陈志军译：《墨西哥联邦刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第15页。

[22] 陈志军译：《墨西哥联邦刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第34页。

[23] 陈志军译：《希腊刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第28 ～29页。

[24] 陈志军译：《土耳其刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第21页。

[25] 陈志军译：《葡萄牙刑法典》，中国人民公安大学出版社2010年版，第25页。

[26] 陈志军译：《冰岛刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第124页。

[27] 陈志军译：《匈牙利刑法典》，中国人民公安大学出版社2008年版，第33页。

[28] 王秀梅、邱陵译：《罗马尼亚刑法典》，中国人民公安大学出版社2007年版，第19页。

[29] 参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990 年版，第174页。

[30] 参见（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第279页。

[31] 陈志军译：《土耳其刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第21页。

[32] 陈志军译：《葡萄牙刑法典》，中国人民公安大学出版社2010年版，第17～18页。

[33] 陈志军译：《巴西刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第19页。

[34] 陈志军译：《波兰刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第12、23页。

[35] 陈志军译：《匈牙利刑法典》，中国人民公安大学出版社2008年版，第33页。

[36] 参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990 年版，第175页。

[37] 参见（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第279页。

[38] 陈志军译：《波兰刑法典》，中国人民公安大学出版社2009 年版，第12 页、23页。

[39]《俄罗斯刑法》第54条第2款规定：“对在法院作出判决前之时不满16岁的人，以及对孕妇和有8岁以下子女的妇女，不得判处拘役。”参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第25页。

[40] 参见（台）李茂生：“刑事政策与刑罚制度”，载台湾《刑事法杂志》 1980年第24卷第6期。

[41] 参见［日］藤木哲也：《刑事政策概论》 （修订版），台湾青林书院1994 年版，第170页。

[42] 马明亮：“协商性司法：一种新型的司法模式”，载陈兴良主编：《刑事法评论》 （第17卷），中国政法大学出版社2005年版。

[43] 参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第57～58页。

[44] 参见（台）郑善印：“两极化的刑事政策”，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺文集》，台湾五南图书出版有限公司1998年版。

[45] 参见（台）郑善印：“两极化的刑事政策”，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺文集》，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第54页。

[46] 参见宋英辉、董璠兴译：《日本刑事诉讼法要义》，五南图书出版有限公司1997年版，第172～174页。

[47] 根据《日本少年法》的规定，司法警察对少年案件的处理，不管案件多么轻微，均须送至家庭裁判所处理，而不适用刑事诉讼法第246 条但书（微罪处分）的规定。参见宋英辉、董璠兴译：《日本刑事诉讼法要义》，五南图书出版有限公司1997 年版，第173页。

[48] 参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000 年版，第58页。

[49] 参见陈运财：“日本检察官之起诉裁量及其制衡”，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》，台湾五南图书出版公司1997年版，第318～319页。

[50] 储槐植：《美国刑法》 （第2版），北京大学出版社1996年版，第337页。

[51] 张小玲：“刑事诉讼中的 ‘程序分流’”，载《政法论坛》 2003年第2期。

[52] 陈志军译：《冰岛刑法典》，中国人民公安大学出版社2009 年版，第25 ～26页。

[53] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第427页。

[54] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第427页。

[55] 参见何鹏编著：《外国刑事法专论》，吉林人民出版社1989年版，第105页。

[56] 罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第41页。

[57] 卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999 年版，第490页。

[58]［韩］金永哲译：《韩国刑法典及其单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第11页。

[59] 陈志军译：《冰岛刑法典》，中国人民公安大学出版社2009 年版，第26 ～27页。(www.xing528.com)

[60] 陈志军译：《波兰刑法典》，中国人民公安大学出版社2009 年版，第26 ～28页。

[61] 参见［日］福田雅章：“受刑人之地位”，李茂生译，载台湾《刑事法杂志》1986年第35卷第5期。

[62] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第427页。

[63] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第427页。但也有人认为作出世界上的第一个缓刑立法的是1878年美国马萨诸塞州，参见储槐植：《美国刑法》 （第二版），北京大学出版社1996年，第335页。

[64] 冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第24～25页。

[65] 罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2003年版，第33～35页。

[66] 张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第14页。

[67] 黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第52页。

[68] 黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社2004年版，第30～31页。

[69] 陈志军译：《冰岛刑法典》，中国人民公安大学出版社2009 年版，第26 ～27页。

[70] 陈志军译：《保加利亚刑法典》，中国人民公安大学出版社2007 年版，第25页。

[71] 陈志军译：《匈牙利刑法典》，中国人民公安大学出版社2008年版，第26～27页。

[72] 陈志军译：《波兰刑法典》，中国人民公安大学出版社2009 年版，第26 ～28页。

[73] 陈志军译：《土耳其刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第22～23页。

[74] 陈志军译：《巴西刑法典》，中国人民公安大学出版社2009 年版，第31 ～32页。

[75] 陈志军译：《古巴刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第43 ～44页。

[76] 陈志军译：《葡萄牙刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第21、24～25页。

[77] 陈志军译：《希腊刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第37 ～39页、41～42页。

[78] 陈志军译：《墨西哥联邦刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第41～43页。

[79] 陈志军译：《埃及刑法典》，中国人民公安大学出版社2011年版，第18页。

[80] 陈志军译：《阿尔巴尼亚共和国刑法典》，中国人民公安大学出版社2011 年版，第22～23页。

[81] 徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第14～15页。

[82] 以各国政府在所发放问卷上填报的数据为准。“Seventh United Nations Survey of Crime Trends and Operations of Criminal Justice System，covering the period 1998－2000”，http://www.unodc.org/pdf/crime/seventh_survey/7sc.pdf，访问日期：2011年5月8日。

[83] 参见王洪伟、魏群、周倩：“2003～2007年全省法院缓刑适用情况分析”，载山东省高级人民法院刑四庭主办《刑事审判信息》 2009年第1期。

[84] 被判刑人数和被判决有罪人数的区别是后者包括定罪免刑人数，笔者认为缓刑适用率应当是指一定期间内被缓刑人数和被判刑人数的比率，定罪免刑者没有判处刑罚，自然不存在缓“刑”问题。但在此仍然援引该论者的统计数字说明问题。

[85] 广东省高级人民法院刑四庭调研课题组：“关于我省法院缓刑适用情况的调研报告”，载“广东法院网” http://www.gdcourts.gov.cn/sfdc/t20090112_21519.htm，访问日期：2011年6月13日。

[86] 参见王洪伟、魏群、周倩：“2003～2007年全省法院缓刑适用情况分析”，载山东省高级人民法院刑四庭主办《刑事审判信息》 2009年第1期。

[87]贾毅：“关于适用缓刑的调研报告”，载“中国法院网”http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id＝291785＆k_title＝％BE％B5＆k_content＝％BE％B5＆k_author＝，访问日期：2011年6月13日。

[88] 参见王洪伟、魏群、周倩：“2003～2007年全省法院缓刑适用情况分析”，载山东省高级人民法院刑四庭主办《刑事审判信息》 2009年第1期。

[89] 广东省高级人民法院刑四庭调研课题组：“关于我省法院缓刑适用情况的调研报告”，载“广东法院网” http://www.gdcourts.gov.cn/sfdc/t20090112_21519.htm，访问日期：2011年6月13日。

[90]贾毅：“关于适用缓刑的调研报告”，载“中国法院网”http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id＝291785＆k_title＝％BE％B5＆k_content＝％BE％B5＆k_author＝，访问日期：2011年6月13日。

[91] 参见储槐植：《美国刑法》 （第二版），北京大学出版社1996年版，第339页。

[92]《德国刑法》第57条规定了假释制度（暂缓执行有期自由刑和终身自由刑剩余刑期制度），参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第28～29页。

[93]《意大利刑法》第176、177条规定了假释制度，参见黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第56页。

[94]《日本刑法》第28～30条规定了假释制度，参见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第16～17页。

[95]《俄罗斯刑法》第79条规定了假释制度，参见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第37～38页。

[96]《韩国刑法》第72～76条规定了假释制度，参见［韩］金永哲译：《韩国刑法典及其单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第13～14页。

[97] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992 年版，第123 ～124页。

[98] 参见储槐植：《美国刑法》 （第二版），北京大学出版社1996年版，第315～316页。

[99] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第124页。

[100] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第124页。

[101] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第124页。

[102] 陈志军译：《葡萄牙刑法典》，中国人民公安大学出版社2010年版，第19页。

[103] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992 年版，第123 ～124页；储槐植：《美国刑法》 （第二版），北京大学出版社1996年版，第315～316页。

[104] 参见储槐植：《美国刑法》 （第二版），北京大学出版社1996年版，第315～316页。

[105] 参见何鹏编：《外国刑事法选论》，吉林人民出版社1989年版，第50页。

[106] 罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2003年版，第32～33页。

[107] 参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第362页。

[108] 陈志军译：《阿尔巴尼亚共和国刑法典》，中国人民公安大学出版社2011 年版，第22页。

[109] 陈志军译：《墨西哥联邦刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第15页。

[110] 陈志军译：《葡萄牙刑法典》，中国人民公安大学出版社2010年版，第34页。

[111] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第127页。

[112] 参见刘强：《美国刑事执法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第224～225页。

[113] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第127页。

[114] 短期自由刑的一种，期间为1日至30日。

[115] 陈志军译：《菲律宾刑法典》，中国人民公安大学出版社2007年版，第23页。

[116] 陈志军译：《阿尔巴尼亚共和国刑法典》，中国人民公安大学出版社2011 年版，第23页。

[117] 陈志军译：《葡萄牙刑法典》，中国人民公安大学出版社2010年版，第18～19页。

[118] 陈志军译：《墨西哥联邦刑法典》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第15页。

[119] 陈志军译：《冰岛刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第123页。