解析废除短期自由刑的实际影响

1969年《德国刑法典》将有期自由刑的下限由1天提高到1个月，这实际上废除了1个月以下的短期自由刑，而且其增加了把宣告与执行6个月以下自由刑作为例外的规定。近二十多年来，德国施行一种非监禁政策，以前常见的6个月以下的短期刑，现在可以给予非常宽松的人身限制。法庭用征收被告人日罚金（即被告人每天应支付的税额）的方法来代替短期刑的宣判。这种以罚金为主要制裁方式的体系减少了进入教育改造部门的人数。多数学者认为这是一个成功的转变，然而这同时也产生了一些难以预料的负效应。例如，在新体制下判决的期限一般都被延长，所以6个月以上的判决的数量呈激增态势。另外一种可设想到的结果是，虽是短期刑但由于没有能力支付罚金而不得不监禁的人数也会呈上升趋势。但由于无力支付罚金的犯罪人人数很少，这一问题常被低调处理。[22]

从德国的实践可见，废除短期自由刑（以“六个月说”为例）有可能导致重刑倾向，即导致6个月以上的判决呈现剧增态势，这是因为，对某些案件，判处其他非监禁刑显得处刑畸轻、而在监禁刑的下限以上处刑又畸重，法官认为对其不处以监禁刑不足以做到罪刑相称或实现特别预防的目的，因而在《德国刑法典》废除了短期自由刑的情况下，不得不在有期自由刑的下限以上处以重于应判数量的刑期。此外，罚金等替代手段的实践也存在不少弊端。这种状况显然有悖废除短期自由刑的初衷。在我国对拘役刑存废的论争中，主存说也提出了这一问题：[23]对于人民内部的某些犯罪分子，判处徒刑够不上，可是放回去，被害人意见很大，群众也不满意，如果采取拘役这样一个介于徒刑和教育之间的缓冲措施，是比较合适的；如果取消拘役，就有可能将只需要判几天拘役就解决问题的人，升格判处有期徒刑，这也不利于少捕政策的贯彻。可见，基于正义及罪刑均衡的要求，对于轻微犯罪仍须科处轻微刑罚，若完全废除短期自由刑或以罚金等替代，从一般预防观点来看也不无问题。

综上所述，短期自由刑的主废说是片面的，主存说才是理性的，但决不可无视短期自由刑本身或由于对其执行方式不当等所造成的弊端，所以在短期自由刑存废问题上的科学态度应是保留但应对其予以完善。

[1] 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第156～157页。

[2] 参见（台）谢瑞智：《犯罪与刑事政策》，台湾文笙书局1996 年增订版，第217页。

[3] 参见（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第274页。

[4] 参见张明楷：“外国短期自由刑简论”，载《法学评论》 1991年第2期。

[5] 参见张明楷：“外国短期自由刑简论”，载《法学评论》 1991年第2期。

[6] 参见何鹏编：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版，第24页。

[7] 参见邓又天、邓修明：“论拘役刑的存与废”，载《法学研究》 1989 年第4期；李贵方：“限制自由刑比较研究”，载《吉林大学社会科学学报》 1990 年第5 期；赵秉志等：“中国刑法修改若干问题研究”，载《法学研究》 1996 年第5 期；马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第147～148页。

[8] 参见（台）林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1995年版，第553～554页。

[9] 参见何鹏编：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版，第24页。

[10] 参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第922页。

[11] 参见李光灿主编：《中华人民共和国刑法论》 （上册），吉林人民出版社1984年版，第365页。(www.xing528.com)

[12] 参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第60～61页。

[13] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第212页；樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第197页；高格：“论进一步完善我国的刑罚制度”，载杨敦先、赵秉志、王勇编：《刑法发展与司法完善》，中国人民公安大学出版社1989年版；金凯编：《比较刑法学》，河南人民出版社1985 年版，第214～215页。

[14] 参见高格：“论进一步完善我国的刑罚制度”，载杨敦先、赵秉志、王勇编：《刑法发展与司法完善》，中国人民公安大学出版社1989年版；赵秉志主编：《刑法争议问题研究》 （上），河南人民出版社1996年版，第650页。

[15] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第21页；樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第197页。

[16] 参见（台）韩忠谟：《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司1981年版，第409～410页。

[17] 参见［挪威］约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版，第201页。

[18] 参见赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》 （下卷），中国人民大学出版社1999年版，第581页。

[19] 参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第20～21页。

[20] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992 年版，第120 ～121页。

[21] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第121页。

[22] 参见［芬］柯瑞丝笛娜：《欧美刑事司法撷萃》，王大伟等译，中国人民公安大学出版社2000年版，第103页。

[23] 参见高铭暄编：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981 年版，第60～61页。