短期自由刑在刑罚结构变革中的优化

1.刑罚结构的变革

刑罚结构是指刑罚方法的组合形式，即刑罚方法的排列顺序和比例份额，这种组合形式反映刑罚结构内部各要素相互联系的稳定状态和相互作用的基本方式。研究刑罚结构，不仅要研究刑罚的结构要素，而且要研究刑罚结构要素的关系状态。刑罚结构要素是刑罚存在的前提，其不仅决定的刑罚的存在，而且决定刑罚的结构以什么类型存在。刑罚结构各要素之间的关系状态，是刑罚结构内存的逻辑定型。一定种类的刑罚要素只有按照一定的逻辑定型进行排列组合，才能构成一个稳定的刑罚结构，并衍生出特定的刑罚功能。刑罚结构是具体国情[32]历史传统、文化背景、统治经验等）、刑罚目的、刑事政策的集中反映。[33]刑罚的具体种类很多，但依据剥夺罪犯的法益的不同，可以将其分为生命刑、身体刑、自由刑、财产刑和资格刑五种，这五大类刑罚在历史上都出现得很早，长期共存于刑罚体系中，但在不同的历史阶段，其地位存在重大差异，因而呈现出不同的刑罚结构。

（2）以生命刑和自由刑为中心的刑罚体系。封建制刑法的刑罚体系中，其刑罚结构是以生命刑和自由刑为中心的。我国的封建制五刑即是这一刑罚结构的典型代表。封建制五刑在隋唐以前已经存在，到了隋唐正式被定为法定刑罚使用。分别为笞、杖、徒、流、死。笞刑是指用法定规格的荆条责打犯人的臀或腿，自十至五十分为五等，每等加十，是五刑中最轻的一等，用于惩罚轻微或过失的犯罪行为。杖刑是指用法定规格的“常行杖”击打犯人的臀、腿或背，自五十至一百分为五等，每等加十，稍重于笞刑。徒刑是指在一定时期内剥夺犯人的人身自由并强迫其戴着钳或枷服劳役，自一年至三年分为五等，每等加半年。流刑是指将犯人遣送到指定的边远地区，强制其戴枷服劳役一年，且不准擅自迁回原籍的一种刑罚，自二千里至三千里分为三等，每等加五百里，是仅次于死刑的一种较重的刑罚。妇女犯流罪的在原地服劳役三年。死刑是五刑中最重的一种，分为斩、绞两等，绞因得以保全遗体而稍轻于斩。在历代中国封建刑法典中，虽然还有笞刑和杖刑这两种身体刑，但徒刑和流刑者两种自由刑无论在立法上还是司法适用中，都是最为常见的刑罚。在封建刑法中，往往都以严刑峻罚来维护封建专制制度，因而死刑在立法和司法适用中还是一种主要的刑种。

（3）以自由刑为中心的刑罚体系。资本主义法制建立以后，在博爱、人道、民主等观念的影响下，刑罚的严厉性有了明显的减轻，自由刑在刑罚体系中居于中心地位，死刑的地位日益下降。自从刑事古典学派的创始人意大利刑法学家贝卡里亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中提出废除死刑以来，死刑废止运动已经成为世界刑法改革运动的重要组成部分，不少国家和地区陆续在立法上严格地限制死刑甚至废除死刑。中国目前虽然有死刑，但死刑相对于自由刑而言，无论在立法上还是司法上，都不再居于刑罚体系的中心地位，因而我国当前的刑罚结构也是以自由刑为中心的。当今绝大多数国家和地区的刑罚体系仍然处于以自由刑为中心的阶段。根据联合国药物管制和预防犯罪办事处发布的第7次联合国犯罪趋势和刑事司法制度运行调查数据，[34]以2000 年（个别国家或地区因为没有2000 年的数据，以1999年的数据为准）的数据为例，分析其中关于被判刑人总数、被判剥夺自由刑人数以及前两个数字的比例，我们可以了解剥夺自由刑在现代各国（地区）刑罚体系中的地位：

续表

从以上列表各国（地区）成年罪犯中被判处剥夺自由刑的人数占被判刑人总数的比例来看，剥夺自由刑在各国（地区）司法实践中的地位差距悬殊，韩国高达78.52％，泰国仅占2.03％。即使是在全世界范围内其刑罚都属于相对轻缓的北欧国家，也差距悬殊，丹麦只有3.92％，而挪威却达到56.52％。但从整体上来看，自由刑还是在大多数国家（地区）的刑罚体系中居于中心地位。但值得关注的是，在上述比例较低的国家，都出现了非监禁刑适用比例较高的状况，这是符合刑罚轻缓化潮流的。

（4）以财产刑为中心的刑罚体系。罚金刑是目前国际司法中使用最广泛的非监禁刑之一，在许多国家的刑事司法实践中，罚金刑的适用比例较高，其已经成为刑罚结构中的中心刑种之一。根据联合国药物管制和预防犯罪办事处发布的第7次联合国犯罪趋势和刑事司法制度运行调查数据，以2000年（个别国家因为没有2000 年的数据，以1999年的数据为准）的数据为例，分析其中关于被判刑成年人总数、被判刑成年人中受到罚金刑宣告的人数以及前两个数字的比例，我们可以了解罚金刑这一最主要的财产刑类型在现代各国（地区）刑罚体系中的地位：

续表(www.xing528.com)

上述表格中，能否说罚金适用比例高的国家（地区）已经过渡到以财产刑为中心的刑罚体系了？笔者认为，这一观点还值得进一步研究。罚金适用率的高低无疑是衡量罚金在各国（地区）刑罚体系中地位的一个重要标志，但其不是唯一的标志。还应当分析其他刑种的立法和司法状况。笔者认为，还只能说罚金适用率的国家（地区）出现了往以财产刑为中心的刑罚体系过渡的趋势。

2.短期自由刑在刑罚结构中的地位演变

在以上四种刑罚体系类型下，短期自由刑的地位存在明显差异，短期自由刑在各种刑罚结构中的地位经历一个“次要——重要——重回次要”的否定之否定式的演化过程。

（1）次要。在以生命刑和身体刑（肉刑）为中心的刑罚体系中，已经存在短期自由刑。《周礼·秋官·司圜》记载：“凡害人者……任之以事，而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。”可见，在周代及此前的中国，有期徒刑有三等：一等有期徒刑三年，二等有期徒刑二年，三等有期徒刑一年。《周礼·秋官·司圜》记载：“桎梏而坐诸嘉石……重罪，旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；其下罪三日坐，三月役。”可见，古代拘役刑期分为十三日、九日、七日、五日、三日五等，惩役刑期分为一年、九月、七月、五月、三月五等。[35]但因为自由刑尚且居于次要地位，作为自由刑组成部分的短期自由刑更是无足轻重。《唐律疏议·名例律》中记载：“夏刑三千条，郑玄注《周礼》说：‘大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。’”在此种刑罚体系下，短期自由刑的地位就显得微不足道了。

（2）重要。在以生命刑和自由刑为中心的刑罚体系中，随着自由刑的地位日益突出，短期自由刑的地位也日益突出。在以自由刑为中心的刑罚体系中，短期自由刑更是具有举足轻重的地位。作为与较轻犯罪的社会危害性相适应的刑罚，其是实现轻罪轻罚宗旨的最好刑种之一。

（3）重回次要。但随着短期自由刑弊端的日益突出，其受到越来越多的批评，这导致其在刑罚体系中的地位日益下降。这一趋势的出现在刑事实证学派兴起之后就开始出现，自由刑在刑罚体系中的中心地位虽然在较长的历史时期内没有动摇，但作为自由刑组成部分的短期自由刑的地位却早已动摇。各国立法、司法都规定了不少减少短期自由刑适用和执行的制度、措施。短期自由刑的地位重新衰退到次要的地位。在以财产刑为中心的刑罚体系中，短期自由刑自然也会随着自由刑丧失中心地位而更加衰微。