短期自由刑与刑罚裁量制度的优化探究

1.累犯和短期自由刑

累犯有普通累犯和特别累犯之分。普通累犯，是指曾经因为故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪分子。普通累犯的成立对刑度有明确要求，不但要求前罪被判处有期徒刑以上刑罚，而且要求后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。这一限定与短期自由刑存在如下关系：一方面将拘役排除在累犯成立的刑度条件之外；另一方面将3年以下有期徒刑这部分短期自由刑包括在累犯成立的刑度条件内。特别累犯，是指曾经实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。特别累犯的成立对前后罪的刑度没有限制，拘役和3年以下有期徒刑均包括在内。

2.数罪并罚与短期自由刑

在对短期自由刑采取单独—混合制立法模式的国家，面临着两种以上的短期自由刑如何并罚的问题。在我国刑法中，就是拘役和有期徒刑之间的并罚问题。我们有必要了解境外的相关立法和我国的立场。

（1）立法例。各国刑法在此问题上主要有三种立法例：其一，最重刑种加重处罚模式。如《德国刑法典》第74 条第2 款规定：“如应处的多数自由刑种类不同，定合并刑时，应按各刑中种类最重之刑再予以加重。”其二，相加模式。如《意大利刑法典》第74 条第1款规定：“如果数项犯罪可能导致判处不同种类的监禁刑，各种监禁刑分别地和全部地予以适用。”该条第2 款规定：“拘役刑最后执行。”其三，折算成最重刑种模式。如《越南刑法典》第50 条规定：“如果所判刑罚是监外改造和有期徒刑，则将监外改造折抵成有期徒刑，按监外改造3日折抵1日的比例计算，然后与有期徒刑相加即为应当执行的刑罚。”(www.xing528.com)

（2）我国的立场。1981年7月27日最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957 年2 月16 日法研字第3540 号复函的意见办理，即：‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。’ 对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”这就表明我国持并科的立场。笔者认为，该解释是合理的，因为把不需要收监的管制折算成处遇差别极大的拘役或有期徒刑，显然对罪犯是不利的。但目前尚无解释对有期徒刑和拘役的并罚方法作出规定，笔者认为，这两种刑罚在执行处遇也是有较大区别的，而且拘役的期间为1个月以上6个月以下，刑期很短，将其与其他罪的有期徒刑并科也并不会导致刑期过长的弊端。总之，笔者认为，不同种有期自由刑，不应相互折抵或吸收，应该按照从重到轻的顺序，逐一执行，即先执行有期徒刑，再执行拘役，最后执行管制。

2014年12月3日全国人大常委会公布的向社会公开征求意见的《刑法修正案（九） （草案）》对此问题作出了规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”这一规定妥善地处理了有期徒刑和管制、拘役和管制之间的并罚问题，显然采取了并科原则。但在有期徒刑和拘役的并罚原则的规定上存在重大歧义：是采取吸收原则只执行有期徒刑，还是先将拘役折抵成有期徒刑再与原判的有期徒刑采取限制加重原则进行并罚。在后续修改过程中可需明确，以免正式颁行后引发实践的分歧。

3.缓刑与短期自由刑

根据《刑法》第72条的规定，缓刑只能适用于不属于累犯和犯罪集团首要分子的被判处3年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，这是缓刑适用的对象条件。可见，刑法立法明确地将缓刑的对象限定为被判处短期自由刑的犯罪分子，这反映了缓刑制度在应对短期自由刑弊端中的重要地位。