中国大陆刑法的优化立场选择

笔者认为，我们原则上也应以宣告刑（广义）[85]作为短期自由刑之“短期”的判断依据，但是，也不排除在特定情况下以执行刑为判断依据。

1.以宣告刑论为原则

我们在法定刑的立法方式上采用相对的法定刑主义，[86]即规定相对确定的刑罚，使刑罚有一定的幅度，允许法官在一定的范围内裁量和宣告刑罚。因而，在司法实践中需要法官根据具体案情和犯罪人的具体情况，在法定刑的幅度内选择适当的刑种和刑期，产生对犯罪人的宣告刑（狭义）。但是，我们刑法规定了减轻处罚情节（现行刑法没有规定加重处罚情节），对存在减轻处罚情节的案件需要在法定最低刑以下判处刑罚，即根据减轻处罚情节对法定刑予以适当的修正，这就产生了对犯罪人的处断刑。除狭义的宣告刑外，广义的宣告刑还应包括处断刑。笔者认为，在绝大多数情况下，短期自由刑之“短期”应以宣告刑为判断依据，因为在犯罪人犯有数罪且都被判处有期自由刑以上的刑罚时，因其主观恶性较大，对其予以短期自由刑的特殊处遇有悖这一制度的刑事政策旨趣。国外对这种情形一般也实际执行短期自由刑。

2.以执行刑为例外和补充

在犯罪人犯有数罪的情况下，法官须先分别确定对每个罪的宣告刑，然后再根据数罪并罚的原则决定应执行的刑罚，这就产生了对犯罪人的执行刑。我国对数个有期自由刑采取限制加重的方式进行并罚，犯数罪的犯罪人的宣告刑高于执行刑。这就可能出现这样一种情况：犯罪人的宣告刑已超过短期自由刑之“短期”的上限，但执行刑却在短期自由刑的幅度内，此时，是否还应作为短期自由刑看待，从而予以短期自由刑的各种特殊处遇？这一问题，对执行刑论者来说，自然不成问题，回答是肯定的，但对宣告刑论者来说，回答则是否定的。刑罚学界在对这种情形是否适用缓刑这一短期自由刑处遇制度的问题上就存在争议：[87]

（1）肯定说，其认为数罪并罚可以适用缓刑，二者并不排斥，即只要犯罪人被数罪并罚后决定执行的刑罚符合适用缓刑的条件，就可对犯罪人宣告缓刑。

（2）否定说，其认为数罪并罚不应适用缓刑，二者是相互排斥的关系。其主要理由为：一人犯数罪，表明其社会危害性和人身危险性较大，不能轻信其不致再危害社会，故对被适用数罪并罚的犯罪人不能宣告缓刑。

（3）折中说，其认为数罪并罚是否能够适用缓刑，必须以一定的条件为标准。具体而言，必须是数罪的总和刑期在3年以下时，才能考虑适用缓刑；如果仅仅是数罪并罚后实际执行的刑期为3 年以下，而数罪的实际总和刑期高于3年，则不能适用缓刑。

笔者持折中说，赞同对总和刑期在3年以下的可以考虑缓刑，但与上述折中说不同的是，笔者主张对总和刑期在3年以上的情形，也不能一律排斥在缓刑之外，即对总和刑期超过3年、决定执行的刑期在3年以下的犯罪人，只要符合缓刑的其他适用条件，也可以考虑适用缓刑，尤其数罪中有一罪或数罪是过失犯罪、或者犯罪人是未成年人的情形。

总之，在短期自由刑之“短期”的判断依据上，原则上应当以宣告刑为准，但是，在特定情形下，也可以执行刑为准，即对一部分宣告刑超出3年而决定执行刑期在3年以下的犯罪人，也应当视为短期自由刑犯而享受有关特别处遇，也即执行刑说应当是宣告刑说在一定条件下的必要补充和例外。

[1] 参见赵秉志主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第363页；李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第118页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第421页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月第2版，第169～170页；陈兴良：《刑法适用总论》 （下卷），法律出版社1999年版，第197页；邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999 年版，第199页。

[2] 参见赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》 （下卷），中国人民大学出版社1999年版，第576页；马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第141页；陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第188～189页。

[3] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第188页。

[4] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第188页。

[5] 参见（台）蔡墩铭：《刑法总论》，台湾三民书局1973 年版，第291 页；（台）林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1992 年版，第196 ～197 页；（台）吴坤山：“论短期自由刑——兼评我国刑事审判上短期自由刑运作之现状”，载《法务通讯》 1990年第478期。

[6] 参见裘朝永：“从短期自由刑之得失看保安处分法制推行之重要性”，载《刑事法杂志》 1963年第3期；葛邦任：“正视短期自由刑弊害之严重性”，载《刑事法杂志》 1957年第2期；张齐斌：“论短期自由刑之执行与假释及善时制之适用”，载《法学丛刊》 1977年第86期。

[7] Krohne，Lehrbuch der Gefängniskunde，S.230，转引自（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第274页。

[8] V.Liszt，Strafrechtliche Aufsätze und Vortäge，Bd.1，1905，S.382，转引自（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第274页。

[9] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999版，第380页。

[10] Gennat，Das Strafensystem und seine Reform，1905，S.57，转引自（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第274页。

[11] Heilborn，Die Kurze Freiheitsstrafe，1908，S.4，转引自（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第274页；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第380页。

[12] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第380页。

[13] 参见（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第274页；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第380页。

[14] Garofalo，De la substitution de certaines Peines a l’emprisonnement de courte dur’e，1898，p.37，转引自（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第274页。

[15] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第380页。

[16] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第380页。

[17] 参见［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2001 年版，第122～123页。

[18] 参见（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第274页；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第380页；［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第921页。

[19] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第380页。

[20] 参见［日］正木亮：《新监狱学》，第39页，转引自（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第274～275页。

[21] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第381页。

[22] Hall，Die Freiheitsstrafe als Kriminalpolitiche Problem，1954，S.77，转引自（台）张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第274页。

[23] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第381页。

[24] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第381页。

[25] 陈志军译：《土耳其刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第21页。

[26] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第379页。

[27] 1979年《刑法》规定的拘役期限为15 日以上6 个月以下，1997 年《刑法》将其下限提高到1个月。

[28]《刑法》第50条第1 款规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，……如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑……”

[29]《刑法》第69条第1款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是……拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满35 年的，最高不能超过20 年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。”

[30]《刑法》第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

[31] 柯良栋等译：《新加坡共和国刑法典》，群众出版社1996年版。

[32] 赵炳寿等译：《印度刑法典》，四川大学出版社1988年版。

[33] 参见北京政法学院刑法教研室编：《外国刑法研究资料》 （第二辑），第62页。

[34]《冈萨斯州刑法典》第21条第4501款规定，犯A级重罪的判处死刑，或终身剥夺自由；犯B级重罪的，最低期限为5年以上15年以下，最高期限为终身剥夺自由；犯C级重罪的，最低期限为5年以上15年以下，最高期限为20年的剥夺自由；犯D级重罪的，最低期限为1年以上3年以下，而最高期限为10 年的剥夺自由；犯E级重罪的，最低期限是1年以上的剥夺自由，而最高期限为5年以下的剥夺自由。对其他情形下的剥夺自由则规定了上下限。参见北京政法学院刑法教研室编：《外国刑法研究资料》（第二辑），第64页。

[35] 参见储槐植：《美国刑法》 （第二版），北京大学出版社1996年版，第312页。

[36] 这两个州的刑法典虽然和《联邦刑法典（草案）》一样，都对A级重罪的有期自由刑的最高期限予以规定，但是却规定了A级重罪的有期自由刑的最下限，前者为20年，后者为15年至20年。

[37] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第100页。

[38] 根据《日本刑法典》第12条的规定，有期惩役为1 个月以上15 年以下；第13条规定，有期监禁也为1个月以上15年以下；第16条规定，拘役为1 日以上30 以下。根据第14条规定，有期惩役或者有期监禁加重时，可以加至20年；减轻时，可以减至1个月以下。参见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第9～10页。

[39]《瑞士联邦刑法典》第35条规定，最重的自由刑“重惩役”的期限为1年以上20年以下；第36条规定，监禁刑的期限为3日以上3年以下；第39条规定，最轻的自由刑“拘役刑”的期限为1日以上3个月以下。参见徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，中国法制出版社1999年版，第9页、12页。(www.xing528.com)

[40]《保加利亚刑法典》第39条规定，剥夺自由可定为3个月以上20年以下。见陈志军译：《保加利亚刑法典》，中国人民公安大学出版社2007年版，第15页。

[41]《韩国刑法典》第42条规定，有期劳役和有期徒刑的期限为1个月以上15年以下，但在加重处罚时，可以加至25年；第46条规定，拘留的期限为1日以上30日以下。参见［韩］金永哲译：《韩国刑法典及其单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第8～9页。

[42]《法国刑法典》第131—1条规定，重罪有期自由刑的期限为10 年以上30 年以下；第131—3条规定，轻罪有期自由刑的期限为10年以下，没有明确规定最低期限，所以法官最低可宣告1日的监禁。参见罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第11～13页；［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总则精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第465页。

[43]《意大利刑法典》第23条规定，有期徒刑的期限为15日至24年；第25条规定，拘役的期限为5日至3 年。参见黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第12页。

[44] 参见肖怡译：《芬兰刑法典》，北京大学出版社2005年版，第6页。

[45] 参见陈琴译：《瑞典刑法典》，北京大学出版社2005年版，第49页。

[46]《匈牙利刑法典》第40条规定，有期监禁的最短和最长期间分别为2 个月和15年；在数罪并罚判决时和与有组织犯罪有关的犯罪中，最高刑期为20 年。参见陈志军译：《匈牙利刑法典》，中国人民公安大学出版社2008年版，第13页。

[47]《葡萄牙刑法典》第41条规定，监禁的期间在通常情况下为1个月以上20年以下，在法律有特别规定的情况下可达25年。参见陈志军译：《葡萄牙刑法典》，中国人民公安大学出版社2010年版，第16～17页。

[48]《德国刑法典》第38条，参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。

[49]《冰岛刑法典》第34条规定，有期监禁的期间为30 日至16 年。参见陈志军译：《冰岛刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第20页。

[50]《土耳其刑法典》第49条规定，除非本法另有规定，有期监禁的期间为1 个月以上20年以下。参见陈志军译：《土耳其刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第21页。

[51]《俄罗斯联邦刑法典》第54 条规定，拘役的期限为1 个月以上6 个月以下（在用拘役代替强制性工作或劳动改造时，其期限可以少于1个月）；第56条规定，一定期限的剥夺自由的期限为6个月以上20年以下，在用剥夺自由代替劳动改造或限制自由时，剥夺自由的期限可以少于6个月，在数罪并罚，部分或全部合并执行剥夺自由刑期时剥夺自由的最长刑期不得超过25年，而在数个判决合并处刑时不得超过30年。参见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第25～26页。

[52]《墨西哥联邦刑法典》第25条规定，监禁的期间为3年至60年。参见陈志军译：《墨西哥联邦刑法典》，中国人民公安大学出版社2010年版，第14页。

[53] 根据《波兰刑法典》的规定，剥夺自由的期间为1个月以上15年以下，此外还独立规定了“剥夺25年自由”这种特殊的自由刑。参见陈志军译：《波兰刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第10～11页。

[54] 根据《蒙古国刑法典》第51条和第52条的规定，拘役的期限为1个月以上6个月以下；有期徒刑的期限为1年以上15年以下，有特别规定的可以达到25年。参见徐留成译：《蒙古国刑法典》，北京大学出版社2006年版，第12～13页。

[55]《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》第30条规定，有期徒刑的期间为1到15年。参见陈志军译：《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》，中国人民公安大学出版社2008年版，第7页。

[56] 如《韩国轻犯罪处罚法》第1 条规定的“擅自张贴广告物等” （第13 项）、“在路上的便溺等” （第17项）、“擅自熄灯” （第34项）、“加塞” （第48项）、“在禁烟场所吸烟” （第54项）等，参见［韩］金永哲译：《韩国刑法典及其单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第84～90页。

[57] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第57页。

[58] 1871年《德国刑法典》对犯罪就采用重罪、轻罪、违警罪的三分法，将违警行为规定在刑法典之中，并对违警罪处以自由刑、罚金、拘役等刑事处罚，参见［德］弗兰茨·冯李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版，第172～173页。

[59]《意大利刑法典》第39条规定了重罪和违警罪的区分标准，该条规定：“根据本法典为有关罪行分别规定的刑罚种类，犯罪分为重罪和违警罪。”具体来说，一切应当依法被判处无期徒刑、有期徒刑或罚金的行为属于“重罪”的范围；而应当依法被判处拘役或罚款的行为则属于“违警罪”的范畴。

[60] 1791年《法国刑法典》、1810 年《法国刑法典》也采用这一分类。1994 年《法国刑法典》在第六卷规定了“违警罪”。

[61] 18世纪的德国警察权力逐渐增大，其活动范围也不断扩大，“警察犯”的概念开始出现，并和“刑事犯”相对应。德国学者们认为，刑事犯是对法益造成侵害的犯罪，警察犯则是对法益造成危险的行为，在19世纪，德国刑法学中基本上形成了“警察刑法”的概念。

[62] 如符登堡州于1839年、黑森州于1847年、巴伐利亚州于1861年、巴登州于1863年制定了“警察刑法典”。

[63] 参见［法］ 《国际刑法杂志》 （法文），1988 年第一、第二季度，第29 ～30页，转引自卢建平：“论行政刑法的性质”，载杨敦先、曹子丹主编：《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第111～112页。

[64] 参见［法］马克·安赛尔：“从社会防卫运动角度看西方国家刑事政策的新发展”，载《中外法学》 1989年第2期。

[65] 按照我国刑法的规定，刑事责任的解决即处理或处置，根据不同的情况可以分别采取几种不同的方式与途径：一是定罪判刑方式，即对犯罪人在作出有罪判决的同时予以刑事制裁即适用刑罚，其是解决刑事责任最常见、最基本的一种方式。二是定罪免刑方式，即确定行为人有罪但免除刑罚处罚。我国刑法中第10 条、第19 条、第20条、第21条、第22条、第24条、第27条、第28条、第37条、第67条、第68条、第383条、第390条、第392条等，都规定了对具备特定情节的犯罪人可以或者应当“免除处罚”。根据这些规定，人民法院应当或有权对犯罪人作出宣告有罪并免予刑事处罚的判决。免除处罚，并不意味着否定行为人刑事责任的存在，而是在确定行为人存在刑事责任、具备应受刑罚处罚性的基础上，进而以免除刑罚的方法解决其刑事责任问题。三是消灭处理方式，是指本来行为人的行为已构成犯罪，应当负刑事责任和应受刑罚处罚，但是由于存在法定的实际阻却追究刑事责任的事由，因而刑事责任归于消灭，即行为人不应再负刑事责任和不应受刑罚处罚。这些阻却事由有特赦等。四是转移处理方式，刑事责任的这种转移处理方式只能对享有外交特权和外交豁免权的外国人适用。根据我国刑法第11条规定，享有外交特权和外交豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

[66] 罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第16页。

[67] 黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第10～11页。

[68] 参见张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第156页。

[69] 在1979年《刑法》中为15日，但1997年《刑法》将拘役的下限提高到1个月。

[70]《刑法》在总则第4章第5节（第72～77条）专门规定了缓刑制度。

[71] 我们知道，按我国刑法分则法定刑幅度的不同上限，有期徒刑可分为7 格，即1年、2年、3年、5年、7 年、10 年、15 年。以上统计截止到《刑法修正案（八）》颁行后，含1998年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》新增的骗购外汇罪在内。

[72] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第189页。

[73] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第416页。

[74] 参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第29页。

[75] 参见［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社 2001 年版，第122～123页。

[76] 参见中国刑法词典编委会编：《刑法学词典》，学林出版社1989年版，第412页。

[77]《德国刑法典》第54条，参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第23页。

[78]《俄罗斯刑法》第69条，参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第32页。

[79] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第243页。

[80] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第239页。

[81] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第247页。

[82] 参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第247页。

[83] 在数罪时，宣告刑论所说的宣告刑是指“各判决之宣告刑的总和刑期”，而不是仅指“最重宣告刑”。

[84] 中国台湾地区的立法体系和法学理论中，项是高于款的单位，在中国大陆地区则相反，款高于项。

[85] 包括狭义的宣告刑和处断刑，处断刑是在行为人存在加重或减轻处罚情节时，在法定刑幅度以上或以下所宣告的刑罚。

[86] 但是现行刑法典分则存在少量的绝对确定的法定刑，如《刑法》第121 条（劫持航空器罪）第2量刑档次；《刑法》第239条（绑架罪）第2量刑档次；第240条（拐卖妇女、儿童罪）第3量刑档次。上述3种情形下的法定刑均确定为死刑。

[87] 参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》 （上），河南人民出版社1996年版，第795～796页。