行为人多次犯罪的宣告刑与执行刑的争议

在对于短期自由刑之“短期”的具体标准进行争论的同时，中外刑法学界对判断的依据也发生了分歧，即短期自由刑之“刑”是指宣告刑还是执行刑？因为在对短期自由刑予以论述时，即使“短期”的具体标准相同，宣告刑论与执行刑论也可能存在很大差异。当然，在犯罪人犯一罪被处一个有期自由刑的情况下，其宣告刑与执行刑的数量相同，因而以宣告刑或执行刑为标准在最终结论上是相同的，但在犯罪人犯数罪被判数个有期自由刑时，二者在数量上会产生差异，从而得出不同的结论。在此问题上，主要有以下两种主张：

1.宣告刑论

宣告刑论认为，短期自由刑之“短期”的判断应以宣告刑的多少为依据。所谓宣告刑，是在法定刑的范围内所量定的具体的、被宣告的刑罚。[73]

《德国刑法典》第58条（总和刑罚暂缓执行刑罚）第1款规定：“如果某人实施了数个犯罪行为，那么，对第56条规定的暂缓执行刑罚来说，以总和刑罚的期限为准。”[74]这从立法上明确规定了采取宣告刑论。

日本刑法学者大谷实认为：“在短期自由刑的定义上，短期的标准应以宣告刑还是以执行刑为准的问题上存在争论，对这一问题的解决，因对问题的把握不同，结论也会不一样，因而从理论上来讲，无论哪种观点都不存在孰是孰非的问题，但是，历来有力的见解是，从强调短期自由刑的弊端出发，认为不应宣告低于矫正处遇上所必需的最低限度的刑罚。低于6个月的刑期不会有矫正效果。结果，以宣告刑为标准，不满6个月的自由刑为短期自由刑的观点便遍布全球，在我国也成为通说。”[75]可见，大谷实属宣告刑论者，宣告刑论也是日本乃至全世界的通说。

2.执行刑论

执行刑论认为，短期自由刑之“短期”的判断应以执行刑的多少为依据。所谓执行刑，[76]是指交付执行的刑罚。对单一犯罪来讲，执行刑就是宣告刑；对数罪并罚来讲，执行刑则不等于宣告刑。因为犯几个罪有几个宣告刑，合并处罚只能有一个执行刑。就数罪并罚的情形而言，执行刑就是按照数罪并罚的规定合并以后应执行的刑罚。可见，只有在行为人因犯数罪而被判处两个以上有期自由刑需要予以并罚时，宣告刑论和执行刑论才会产生分歧。由于各国有期自由刑并罚的方法不同，宣告刑论和执行刑论的理论分歧也呈现出不同的态势。纵观各国的有期自由刑并罚方法，主要存在四种立法例：(www.xing528.com)

（1）限制加重式的并罚。这是大陆法系国家最常见、应用最广泛的一种并罚方法。这一方式具体又分为两种做法，一种是在作出数个独立的判决后，把所有刑期相加的总和刑期作为上限，数刑中最高者作为下限，在这个幅度内重新确立一个新的刑期，作为罪犯需实际执行的刑期。限制加重的上限，除了总和刑期外，还受制于该国规定的有期自由刑本身抽象的上限。中国、德国、[77]俄罗斯[78]等国家都采用这一做法。另一种是作出数个独立的判决后，以最重之刑为基础予以加重处罚作为执行的刑罚，但不得超过该国规定的有期自由刑本身抽象的上限。采用这一做法的国家有芬兰、挪威、希腊、哥伦比亚等。以芬兰为例，该国刑法规定，当判处几个监禁刑时，以最重之刑为主体，把其余刑期的1/2与之相加，得到一个新的总刑期作为实际执行刑期。如果几个刑期相同，保留一个刑期，其余刑期的1/2与之相加。[79]

（2）同时执行与连续计算式的并罚。这是英美国家常见的并罚方法。“同时执行”可理解为我们所讲的并科，其实际效果相当于吸收，但理论上不是吸收，在计算前科数目或改判、减刑时，也与吸收有别。它是数个判决在相同时间和地点同时执行。很显然，执行完最长的一个，短的判决自然也执行完毕。“连续计算”类似于我们所说的相加，但二者也有区别，就实际效果而言，连续计算与相加一样，即罪犯需执行数个判决相加后的总和刑期。但是判决和执行的都是一个一个独立的判决，并不是确定和执行一个最后的总和刑期，发生减刑、改判时，都按每个罪单独进行、互不混淆。至于什么时候同时执行、什么时候连续计算，各国（州）规定不一。[80]显然，“同时执行”有利于犯罪人，而“连续计算”则过于严苛。

（3）累加式的并罚，即对数个有期自由刑采用简单相加的办法予以并罚。采用这一立法例的典型国家是索马里[81]。

（4）吸收式的并罚，即用数个有期自由刑中的最重刑吸收其他较轻刑。采用这一立法例的典型国家是泰国，前苏联也允许对一些有期自由刑采用吸收的方法并罚。[82]

通过以上分析，我们可知，在第二种立法例之“连续计算”、第三种立法例（累加式）中，犯数罪的犯罪人的宣告刑[83]与执行刑在数量上是相等的，在此条件下，“宣告刑论”和“执行刑论”在最终结论上不会发生分歧；而在第一种立法例（限制加重式）、第二种立法例之“同时执行”和第四种立法例（吸收式）中，犯数罪的犯罪人的宣告刑与执行刑在数量上是不相等的，宣告刑高于执行刑。