我国所应采用的界定标准

1.确定标准的原则

笔者认为，对我国短期自由刑之“短期”予以界定时，应注意以下两点：

（1）必须立足于我国的刑法理论与实践，不能照搬国外的主张。通过以上比较，我们知道，各国对有期自由刑期限的立法规定存在较大差异，对犯罪与刑罚（自然包括有期自由刑）的观念存在很大不同，这直接决定了各种主张的差异性。我们不能无视我国刑法理论和刑事立法、司法的具体国情而照搬国外学者的主张。在我国有期自由刑下限为1 个月的立法条件下，支持国外学者主张的“一周说”、“二周说”、“三十日说”是毫无意义的。

（2）应当参考和借鉴国外学者对此问题的一些真知灼见。我国刑法学界及刑事立法、司法机关对短期自由刑问题的关注还非常不够，对短期自由刑的弊端还未予以充分重视，而国外对这一问题的争论与研究已经持续了一个多世纪，解决短期自由刑问题已成为现代刑罚改革运动的一项重要内容，许多国家在立法、司法等多个层面都制定、实施了一些应对措施。借鉴国外对短期自由刑问题提出的那些真知灼见，有利于加深我们对我国短期自由刑问题的认识，进而找到在我国切实可行的应对办法。

2.具体标准的确定

笔者认为我国应当采用“三年说”，即我国应将短期自由刑之“短期”界定为3年以下，主要理由为：(www.xing528.com)

（1）有相关的立法佐证。尽管我国刑法学界及刑事立法、司法机关对短期自由刑未予以足够的重视，目前还没有提出、制定一套较为完善的应对措施，但其也并非毫无作为，我国《刑法》中的一些规定就体现了避免短期自由刑弊端的立法意图。从这些规定来看，立法者是将3年以下自由刑视为短期自由刑的。这些具体规定是：

第一，从我国刑法对人的效力的规定来看。《刑法》第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。” 《刑法》第10条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”立法者之所以将最高刑为3年有期徒刑的犯罪原则上排除于管辖范围之外，在一定意义上可以说是为了避免对犯罪较轻的行为人适用3年以下自由刑而带来的弊端。

第二，从我国刑法对缓刑的规定来看。缓刑制度，有的国家也称为执行犹豫制度，是为了解决短期自由刑的弊端而被各国刑法普遍采用的制度之一。这也是我国刑法中针对短期自由刑问题为数不多、但最为有力的立法举措。[70]根据《刑法》第72条的规定，适用于缓刑的对象是，根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的、被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。由此可知，我国立法者是将3年以下有期徒刑和拘役视为短期自由刑的，这也是在我国主张“三年说”最为有力的立法佐证。

第三，从我国刑法典中对与有期自由刑有关的法定刑幅度之上限与下限的具体规定来看。我们知道，按照我国刑法分则法定刑幅度的不同上限，有期徒刑可以分为7 格，即1 年、2 年、3 年、5 年、7年、10年、15年。刑法典分则第一章“危害国家安全罪”中有27个与有期自由刑相关的法定刑幅度，其中以3年有期徒刑为下限的幅度有6个，以3年有期徒刑为上限的幅度有3个；第二章“危害公共安全罪”中有61个，其中以3年有期徒刑为下限的幅度有22个，以3年有期徒刑为上限的幅度有17个；第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中有224 个，其中以3 年有期徒刑为下限的幅度有46 个，以3年有期徒刑为上限的幅度有54个；第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中有52个，其中以3年有期徒刑为下限的幅度有7个，以3年有期徒刑为上限的幅度有20个；第五章“侵犯财产罪”中有30个，其中以3年有期徒刑为下限的幅度有11个，以3年有期徒刑为上限的幅度有10个；第六章“妨害社会管理秩序罪”中有185个，其中以3年有期徒刑为下限的幅度有44个，以3年有期徒刑为上限的幅度有68个；第七章“危害国防利益罪”中有36个，其中以3年有期徒刑为下限的幅度有10个，以3年有期徒刑为上限的幅度有15个；第八章“贪污贿赂罪”中有24个，其中以3年有期徒刑为下限的幅度有2个，以3年有期徒刑为上限的幅度有4个；第九章“渎职罪”中有56个，其中以3年有期徒刑为下限的幅度有10个，以3年有期徒刑为上限的幅度有15个；第十章“军人违反职责罪”中有65个，其中以3年有期徒刑为下限的幅度有12 个，以3 年有期徒刑为上限的幅度有17个。[71]从以上统计可知，我国刑法典分则与有期自由刑有关的法定刑幅度共有760个，其中以3年有期徒刑为下限的幅度共有 170 个，占整个与有期自由刑有关的法定刑幅度总数的22.4％；以3年有期徒刑为上限的幅度有223 个，二者共计393 个，占整个与有期自由刑有关的法定刑幅度总数的51.7％。可见，立法者是将3年有期徒刑作为轻刑和重刑的一个重要界限的，因而，将3年以下有期自由刑界定为短期自由刑是符合我国刑法分则法定刑设置实际的。

（2）具有实践根据。1986年我国司法部曾经组织了一次全国性的“提高改造质量和预防重新犯罪”的抽样调查活动。调查将3 年以下短刑犯列为专项，在全国范围内进行了一次较为全面、深入的调查。调查显示，我国对被判处3年以下有期徒刑或拘役的短刑犯的矫治效果较差，犯人重新犯罪率较高。劳改部门也反映，对3年以下短刑犯难以采取较为系统的改造措施。[72]以上状况是在我国采取“三年说”的实践根据。我们知道，短期自由刑之所以成为刑罚学与刑事政策学的重要研究课题之一，其中一个重要理由就是短期自由刑的刑罚效果不理想且还存在很多弊端。以上调查显示，在我国，3年以下有期徒刑等短期自由刑的受刑人的累犯再犯率高（狱中相互感染、因被“标签”而难以再社会化等无疑是其背后的原因之一）、改造效果差（时间太短是其中的一个原因，绝大多数短刑犯在扣除判决前羁押期间后，实际正式予以执行的时间往往很短），因此非常有必要对其予以专门的研究，以便采取相应的应对措施。可见，从实践的需要来看，将3年以下（含3年）有期徒刑和拘役作为短期自由刑予以研究是妥当的。