中外刑法中有期自由刑下限差异性的原因探究

中外刑法学界中对短期自由刑之“短期”界定存在较大差异，其受到有期自由刑上限不同的影响，但主要是受有期自由刑下限不同的影响。对于中外刑法中对有期自由刑下限存在较大差异的原因，笔者认为，主要是由于对犯罪和刑罚的观念存在差异，所以对刑罚和其他非刑罚制裁手段之关系的理解与立法方式也就不同。

1.犯罪观念的差异

在我国，犯罪是指具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。我国对犯罪行为和一般违法行为予以严格区分，分别以不同的法律规范予以调整，对犯罪行为用刑事法律规范（包含在刑法典、单行刑法、附属刑法中）予以调整，而对一般违法行为用民事法律规范、行政法律规范等非刑事规范进行调整。从我国刑法的规定来看，除了杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸等严重危害社会的行为，其本身的社会危害性程度往往即足以构成犯罪外，多数危害社会的行为，必须是其社会危害性达到一定程度才能构成犯罪，否则只作为一般违法行为处理。我国刑法主要是通过以下几种规定方式来划定“犯罪圈”而将一般违法行为排除在外的：

（1）以情节是否严重、是否恶劣作为区分标准。如《刑法》第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪就以“情节严重”为构成要件，对情节轻微的内幕交易、泄露内幕信息行为则按照《中华人民共和国证券法》第183条的规定处理；又如，《刑法》第260条和第261条规定的虐待罪和遗弃罪都以“情节恶劣”作为成立犯罪的条件，对情节一般的虐待遗弃行为则按照《中华人民共和国婚姻法》第43条、第44条的规定处理。

（2）以后果是否严重作为区分标准。如《刑法》第136 条规定的危险物品肇事罪以“发生重大事故，造成严重后果”为构成要件，对未造成严重后果的违反危险物品管理规定的行为则根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第30条的规定处理。

（3）以是否引起可能导致某种严重后果的严重危险为标准。如《刑法》第332条规定的妨害国境卫生检疫罪就以“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”为构成要件，对未引起这种严重危险的行为则依据《〈国境卫生检疫法〉 实施细则》第109条的规定处理。

（4）以数额是否较大、是否巨大或者数量是否大、是否较大作为区分标准。如《刑法》第266 条规定的诈骗罪就以“数额较大”为构成要件，对未达到这一标准的一般诈骗行为则依据《治安管理处罚法》第49条的规定处理；第352 条规定的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪以“数量较大”为要件，而对未达到这一标准的一般违法行为则根据《治安管理处罚法》第71条的规定处理。

国外许多国家对犯罪的内涵和外延的理解与我国存在很大的差别，我国对犯罪外延的理解要比国外许多国家窄得多。我国将大量的一般违法行为规定在行政法律、民事法律等非刑事法律规范中，运用非刑罚制裁手段对其予以调整。而国外不少国家则将许多这类行为规定为犯罪，用刑法规范对其予以调整，[56]总的来讲，国外的立法例大致又可分为两种：

（1）直接将其规定在刑法典中，即作为违警罪加以规定。1870年的日本刑法典（日本现行刑法典已取消了这一分类）、[57]1871年德国刑法典（德国现行刑法典取消了这一划分）、[58]《意大利刑法典》（现行）、《法国刑法典》 （现行）都属此类。《意大利刑法典》将犯罪划分为两大类：重罪（delitti）和违警罪（contravvenzioni）。[59]1994年3月1日生效的《法国刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三大类。[60]

（2）在刑法典以外的其他刑事法律中加以规定。例如不少国家都制定了专门的行政刑法。行政刑法的理论自提出以后，虽然受到许多质疑，但一直有所发展，并对各国立法产生了积极的影响。德国是行政刑法的发源地。[61]19世纪德国许多州制订了“警察刑法典”，[62]这一时期的“警察犯”基本上等于“违警罪”，这也就是后来行政刑法中的行政犯或“行政违法行为”的原型，这可以说是行政刑法的最早立法例。1925 年6 月奥地利制定了专门的《行政刑法典》。在“二战”期间，行政刑法一度被法西斯政权滥用，导致司法权因行政权的扩张而大大削弱，但“二战”结束后，行政刑法的必要性仍然得到充分的肯定，各国从法治主义的立场出发进一步强调对行政刑法的立法约束，从而在战后出现了行政刑法的第一个制定高潮，如德国于1949年制定了《经济刑法典》、1952年制定了《秩序违反法》，匈牙利于1955年制定了《行政刑法典》。此后，罗马尼亚于1968 年、波兰于1971 年、葡萄牙于1979 年、意大利于1981 年、以色列于1985年也都制定了规范行政刑法运作的框架法，是战后行政刑法发展的第二个高潮。[63](www.xing528.com)

当然，需要指出的是，在国外也已经出现了非犯罪化运动，其重要内容之一就是违警罪的非犯罪化。例如，德国在1975 年进行的一项改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反。葡萄牙、意大利等国也对违警罪进行了类似的改革。[64]

2.刑罚观念的差异

由于我国与国外许多国家在犯罪的观念上存在较大的差异，从而导致对刑罚的观念也存在较大的差别，突出地表现为对刑罚和其他非刑罚制裁手段之关系的理解上，这种认识上的差异也必然反映在立法上。

我国既将犯罪和一般违法行为加以严格区分，也将二者的法律后果予以严格区分，即对犯罪行为由国家追究其刑事责任，对一般违法行为则予以行政处罚或民事制裁等。在我国，定罪判刑是最主要的刑事责任解决方式。[65]根据《刑法》第33条、第34条的规定，我国刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种；附加刑分为罚金、剥夺政治权利和没收财产三种。此外，《刑法》第35 条还规定了驱逐出境这一对犯罪的外国人独立或者附加适用的附加刑。对于一般违法行为来说，其法律后果与犯罪存在根本区别。由于所违反的法律规范具体所属的法律部门的不同，一般违法行为的具体法律责任也有所不同：

（1）民事违法行为的法律责任。民事违法行为可以分为两大类：债的不履行和侵权行为。债的不履行又可分为全部不履行和不适当履行。侵权行为是不法侵害他人的人身权利或财产权利的行为。违反民事法律规范，要承担民事责任，对行为人给予民事制裁。民事制裁既有惩罚性制裁，如罚款、训诫、交付违约金、赔礼道歉等，也有恢复权利性制裁，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换等，还有混合型的恢复权利性、惩罚性兼而有之的制裁，如损害赔偿、收缴非法活动的财物和非法所得、消除影响、恢复名誉、责令具结悔过等。

（2）行政违法行为的法律责任。行政违法行为，是指违反由行政法律规范所调整的社会关系秩序和国家机关、社会组织、企业的纪律，依其社会危害性的程度，法律不认为是犯罪，但仍应承担法律责任的行为。大部分行政违法行为是指社会关系参加者违反行政法规范调整和保护的社会关系的行为，这是本来意义上的行政违法，这种违法的责任由相应的行政机关确定，其中一部分，如行为人不服，可根据《行政诉讼法》诉诸法院解决。这类违反行政管理法规尚不构成犯罪的人，应当承担行政法律责任，由有关机关给予行政处罚。行政处罚包括治安管理处罚、财政金融处罚、工商行政管理处罚、农林水利管理处罚、文教卫生管理处罚、环保管理处罚，等等。根据1993年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第8条的规定，行政处罚具体种类有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。另一部分行政违法行为是指国家机关公职人员或社会团体、企业的职员、工人违反纪律，但尚不构成犯罪的行为。对这一部分违法行为来说，由主管机关依法给予行政处分（纪律处分）。行政处分（纪律处分）一般分为：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看和开除等。

此外，还存在具有民事违法和行政违法综合性质的违法行为，如经济违法，其法律责任是民事法律责任和行政法律责任的某种结合。

在国外许多国家，由于在刑法典中规定了违警罪或在行政刑法中规定了行政犯，基于这些行为较轻程度的社会危害性，为了做到罪刑相适应，其往往对某些传统刑罚（如有期自由刑）规定了较低的量刑幅度，或者设置了一些类似于我国非刑事法律中规定的非刑罚制裁措施的刑罚种类，从而导致这些国家的刑罚和我国存在较大差异。如《法国刑法典》第131—14条规定的适用于违警罪的刑罚：“吊销驾驶执照”、“封存车辆”、“收回打猎执照”、“禁止签发支票以及使用信用卡付款”，[66]实际上就是我国的一些行政处罚类型；又如，《意大利刑法典》第17条将“罚款”规定为违警罪的主刑（笔者注——该条还另外将罚金规定为重罪的主刑），这实际上就是我国行政处罚中的罚款，第9条将“停止担任法人和企业的领导职务”规定为违警罪的附加刑，[67]这类似于我国行政处分中的撤职等处分。就剥夺自由的处罚来说，我国法律中将拘留（行政拘留）规定为一种行政处罚类型。我国的行政拘留是指公安机关依法对违反行政法律规范（特别是治安管理法律规范）的人，在短期内限制其人身自由的一种处罚。[68]《中华人民共和国行政处罚法》第8 条第（六）项规定了这一行政处罚种类，但对其未规定具体的期限，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国外国人入境管理办法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》等法律规范的规定，行政拘留的期限为1 日以上15 日以下，在合并执行的情况下不得超过20日。由于行政拘留在许多国家被规定为刑罚，或者虽未单独规定但通过降低有期徒刑或拘役的下限予以涵盖，这就导致了这些国家有期自由刑下限的降低。

通过对中外刑罚与非刑罚制裁措施关系的理解与立法的差异的比较，我们不难理解国外许多国家刑法中的有期自由刑的下限非常低的缘由。如果将我国的有期自由刑的期限（1 个月以上[69]20 年以下）与行政处罚的期限（1日以上20 日以下）结合起来考虑，就不难理解许多国家的立法为何将有期自由刑的下限规定为1天或几天。各国学者基于这种犯罪与刑罚观念的差异，对短期自由刑之“短期”提出的各种不同的主张也就不难理解。总之，究竟短期自由刑之“短期”的标准如何界定，在世界范围内还没有定论，而且只要上述差异存在，就永远也不会有定论。